L'amministratore societario e la possibilità' di amministrare
di FABIO LOPREVITE

Il Consiglio dei Ministri ha approvato, su proposta del Ministro della giustizia, uno schema di decreto legislativo per la riforma organica della disciplina delle società non quotate in attuazione della delega, conferita al Governo dalla legge 3 ottobre 2001, n. 366, ed uno schema di decreto legislativo concernente la definizione dei procedimenti in materia di diritto societario e di intermediazione finanziaria, nonché in materia bancaria e creditizia, in attuazione dell'art. 12 della medesima legge. Tale provvedimento involve il problema di un puntuale inquadramento del rapporto di lavoro intercorrente tra società ed i vari soggetti di essa facenti parte. Rilevante appare lo spunto per soffermarsi su uno di essi - l'amministratore - il quale svolge importanti e pregnanti funzioni di gestione e di fondamentale indirizzo dell'azione economica e sociale dell'impresa.

Bisogna partire dalla iniziale e, per certi versi, datata considerazione dell'esistenza di un rapporto fiduciario che intercorre tra potere esecutivo e proprietà. Nell'art. 2380, 1° comma, del codice civile, si dispone che "l'amministrazione della società può essere affidata anche a non soci". Il legislatore, in tal modo, ha ritenuto di tralasciare la previsione di un qualsiasi requisito di conoscenza tecnica o gestionale quale presupposto per l'esercizio della funzione di amministrazione (attività dunque esperibile in proprio anche dallo stesso socio). Solo per le società di assicurazione (per le quali si veda l'art. 115 del D.Lgs. n. 174 del 1995), bancarie (D.Lgs. n. 385 del 1993) e di revisione (art. 8 del DPR n. 136 del 1975), il legislatore ha predisposto precisi requisiti di preparazione tecnica e professionale, onorabilità e/o iscrizioni in particolari albi.

In concreto la funzione amministrativa viene svolta sempre da persone fisiche e di conseguenza l'organo amministrativo si struttura solitamente in forma unitaria, se il soggetto cui è demandata la funzione amministrativa è una sola persona fisica, oppure in forma collegiale, quando per l'esercizio della funzione sono nominati più soggetti i quali all'occorrenza debbono organizzarsi in maniera opportuna. In entrambi i casi si avrà rispettivamente l'amministratore unico o il consiglio di amministrazione.

La relazione che si instaura tra CdA e amministratore delegato è determinata sulla base della delega conferita al soggetto investito. La delega, come ha indicato la giurisprudenza di legittimità (Cass. Civ., 17 luglio 1979, n. 4191), consiste in una vera e propria "autorizzazione all'esercizio di determinati poteri", i quali possono avere un ambito più o meno circoscritto. Disciplinando l'art. 2391 c.c. il cosiddetto conflitto di interessi, si ha infatti che: "L'amministrazione, che in una determinata operazione ha, per conto proprio o di terzi, interesse in conflitto con quello della società, deve darne notizia agli altri amministratori e al collegio sindacale e deve astenersi dal partecipare alle deliberazioni riguardanti l'operazione stessa".

Il conflitto di interessi si verifica tutte le volte che l'amministratore sia portatore di due distinti contrapposti interessi: il primo concerne la realizzazione di un comportamento favorevole all'amministratore stesso o a un terzo; il secondo concerne le realizzazione di un comportamento favorevole alla società; evidentemente affinché sussista la situazione di conflitto, è necessario che la realizzazione di uno dei due interessi comporti il sacrificio dell'altro. Sebbene l'art. 2391 c.c. si riferisca all'ipotesi delle delibere del CdA, dottrina e giurisprudenza sono unanimemente concordi nel ritenere che la fattispecie non si applichi anche al caso in cui la decisione sia assunta dall'amministratore unico o dall'amministratore delegato.

Per questi, andrà applicato l'art. 1394 c.c. laddove si fa riferimento all'ipotesi di conflitto di interessi ma nell'ambito rappresentanza comune e laddove, inoltre, la giurisprudenza esclude l'applicabilità della "parallela ipotesi" dell'art 2391 c.c. quando difetti una delibera del CdA (Cass.1.2.92, n.1089, rv.475533). Ma allora se si considera l'amministratore come incardinato in un rapporto d'ufficio, venendo meno la distinzione tra rappresentante e rappresentato, si elide il presupposto tipico del conflitto d'interessi, ossia l'esistenza di una duplicità di soggetti.

Se però si configura - più correttamente - il rapporto tra amministratore delegato e società come tipico rapporto di gestione, rivive in pieno un rapporto intersoggettivo intercorrente tra una persona fisica e una persona giuridica: in tal caso l'art. 1394 c.c., troverà attuazione in tutte le operazioni compiute dall'amministratore delegato (o unico), per l'esecuzione delle quali non v'è bisogno di delibera consiliare e della relativa azione di annullabilità.

Fatte queste necessarie considerazioni, ne discende che l'inquadramento del rapporto in esame secondo gli elementi richiesti dal rapporto di lavoro subordinato, seppur a contenuto dirigenziale (esclusa l'ipotesi di amministratore unico, attesa l'incompatibilità tra autonomia e subordinazione), resta secondario rispetto all'indagine sul concreto ed oggettivo svolgimento di attività estranee o meno alle funzioni inerenti al rapporto organico d'ufficio o di gestione, indagine che deve essere operata dal giudice, che ben può evitare il limite della rappresentanza legale della sociètà.

Dovrà dunque distinguersi, preliminarmente, se vi sia la presenza di un CdA, per il quale s'applicherà l'art. 2391 del c.c., ovvero l'altra ipotesi di amministratore unico o delegato, per il quale varranno gli artt. 1394 e 1395 del c.c. La società, dunque, agirà contro l'amministratore delegato sia impiegando l'art. 1394, sia attraverso l'art. 2391, comma 2, e fatta salva la ulteriore possibilità di risarcimento dei danni ai sensi degli artt. 2392 (responsabilità verso la società) e 2393 (azione sociale di responsabilità) del codice civile.

Pacificamente dottrina e giurisprudenza ritengono che la responsabilità degli amministratori ha natura contrattuale: la delibera assembleare che autorizza l'esercizio dell'azione è una condizione dell'azione e non un mero presupposto processuale (Trib. Milano, 15 maggio 1986, in "Le Società", 1986, 1221). Poichè la domanda di annullamento dell'atto posto in essere dall'amministratore delegato deve fondarsi, ai fini dell'accoglimento, sulla violazione degli obblighi a lui imposti dalla legge e dall'atto costitutivo e/o in violazione degli obblighi di amministrare con la diligenza del mandatario, nonché sulla sussistenza di un danno per la società ed, infine, sulla sussistenza del nesso di causalità tra danno e inadempimento dell'amministratore, viene da sé che non solo sarà la diligenza impiegata a fare da discrimine tra attività in conflitto e non - soprattutto in rapporto a grado di prestazione/comportamento richiesto - ma anche che ci si dovrà necessariamente riferire al contenuto sostanziale della delega.

Curando di distinguere tra delega tipica, quando sia consentita dall'atto costitutivo o dallo statuto - che fa scattare l'art. 2392, comma 1, c.c., nel quale si realizza una scissione del potere di amministrazione e la conseguente responsabilità tra CdA e amministratore delegato - ed atipica, che invece ha solamente valenza esterna ed extrasocietaria, non producendo quindi la scissione di cui sopra, si perviene ad una valutazione della diligenza richiesta che non sarà più quella ordinaria ex art. 1176, comma 1, del buon padre di famiglia in riferimento all' art. 1710 c.c., ma più appropriatamente quella del secondo comma dell'art. 1176 c.c., arricchita di profili tecnici, cognizioni più approfondite e - è questo il quid pluris - connotate da una perizia tale che, in difetto di essa, non può parlarsi di una professionalità confluente ed a disposizione della società di appartenenza.

In questa nuova dimensione, l'amministratore è sì destinatario di obblighi specifici (ad esempio l'art 2423 c.c., o gli artt. 2446 e 2447 c.c.) e di doveri generali o di corretto comportamento (ad esempio gli artt. 2384 c.c., 2384 bis c.c., 2392, comma 2) , ma emerge una sfera di autonomia, iniziativa ed, in definitiva, discrezione che mal si concilia con gli elementi di una posizione subordinata dello stesso.

In questo frangente può cogliersi l'inserimento della prestazione dell'amministratore nel rischio d'impresa, concorrendo ad esaurirlo sul piano delle scelte concrete che la società pone in essere per suo tramite. Ma anche da questo ulteriore piano di indagine non può parlarsi di coordinazione, nel senso di autoarmonizzazione, a sua volta, con l'operato sociale e dell'impresa nel suo complesso, quanto piuttosto di interazione tra poteri di natura diversa, il cui risultato è anche potenzialmente alieno all'attività dell'impresa. Ben può venire a mancare, pertanto, quel compresente elemento psicologico che individua la sottoposizione dell'amministratore alle direttive ricevute, ma operante nel senso della imputazione originaria e genetica del momento della scelta effettuata.

Diversamente, non si vede a quale parametro di colpa (cosciente o meno, ma soprattutto specifica e non generica) ancorare una eventuale ipotesi di mala gestio e la rilevanza dell'errore di gestione. Anzi, è tale autonomia che rende più agevole, a posteriori, valutare l'errore di gestione, per il modo e l'entità dell'ampiezza di essa ed in rapporto al grado di specialità, capacità e cognizione richiesta dall'operazione compiuta. In questa possibilità di dilatazione dovrebbe, a rigore, consistere il fenomeno di cui si dubita, a meno che non lo si voglia considerarare in via autonoma.

In tal modo si perverrebbe ad un necessario temperamento delle ipotesi di ricorso al consulente esterno, a collaboratori e terzi, con le inevitabili ricadute sulla posizione professionale endo-societaria che comportano. L' attuale riforma del diritto societario prevede all'art. 4 (comma 2, lett. a, n. 4) la denunzia al tribunale, da parte dei sindaci, di gravi irregolarità nell'adempimento dei doveri degli amministratori, nonché (comma 8, lett c), intende definire le competenze dell'organo amministrativo con riferimento all'esclusiva responsabilità di gestione dell'impresa sociale, (lett. e) disciplinare i doveri di fedeltà dei componenti dell'organo amministrativo - con particolare riferimento alle situazioni di conflitto di interesse -, ma soprattutto stabilire all'art 10 una disciplina degli illeciti penali ed amministrativi che ben fanno prevedere una futura esigenza di chiarificazione e puntualizzazione dei contorni e profili giuridici dei vari soggetti dal mutamento coinvolti.