Il tramonto del formalismo giuridico
di ANDREA CARBONI

Le più recenti generazioni di laureandi e laureati si trovano ad affrontare lo studio e l'approfondimento del diritto in un quadro caratterizzato da una profonda insicurezza: mai come oggi, sembra attuale la nota legge di Kirschmann, secondo la quale basta un colpo di penna del legislatore perché intere biblioteche vadano al macero. Una buona metà dei testi dai quali abbiamo attinto la nostra preparazione universitaria, e pertanto particolarmente recenti, è ormai praticamente inservibile e la rincorsa all'aggiornamento dei nostri materiali normativi è divenuta quanto mai frenetica, per non dire affannosa.

Le stesse case editrici, prima di pubblicare una nuova edizione di un codice o un manuale, ci vanno coi piedi di piombo e comunque, quando pubblicano, lo fanno incrociando le dita. Il problema dell'ipertrofia della legge, - già affrontato dalla dottrina costituzionalistica- è divenuto particolarmente grave nel nostro Paese, ed è profondamente acuito dalle trasformazioni che stanno investendo l'odierno modo di porsi dello Stato, tanto nelle norme di azione che in quelle di relazione; trasformazioni che rendono oggi ancora più evidente l'inadeguatezza di un apparato normativo ancora fortemente legato alla concezione dello Stato interventista tipica del secolo appena trascorso.

La pur lodevole opera di redazione di numerosi testi unici non sembra tuttavia eliminare quella sensazione di incertezza che pervade l'ordinamento giuridico, sempre pronto a inserire continue novelle, persino su testi di recentissima fattura. La stessa materia costituzionale non sembra più al riparo da interventi la cui sempre maggiore incisività e frequenza non contribuisce certamente a fornire una impressione di stabilità dell'ordinamento. V'è tuttavia un problema ulteriore, che in più di un'occasione ha interessato le discussioni di giuristi di ogni età ed esperienza, ed è quello che si potrebbe definire, con formula quasi "crepuscolare", il tramonto del formalismo.

Ci si riferisce in particolar modo alla tendenza, ormai diffusa pressoché in tutti i rami del diritto, a far riferimento al genericissimo concetto di "diritto vivente", per interpretare con estrema libertà le disposizioni di legge, traendo in tal modo delle norme il cui contenuto è spesso stridente o palesemente contrastante con il tenore degli enunciati letterali. Nel diritto civile uno dei casi più lampanti è dato dal proliferare, ormai pressoché inarrestabile, di nuove ed atipiche figure di danno non patrimoniale, ed in particolare dei vari danni c.d. "esistenziali".

Sono ormai noti il danno da vacanza rovinata o quello patito da chi non può più andare in cerca di funghi. Il moltiplicarsi di queste nuove figure di danno risarcibile è ormai nei fatti, con buona pace di chi si trovi casualmente ad imbattersi nell'art. 2059 del codice civile. Tale disposizione restringe (rebbe) la risarcibilità dei danni non patrimoniali ai soli casi previsti dalla legge, e tuttavia si è riusciti sostanzialmente ad aggirarla con il ritenerla norma vigente ma non vivente.

I procedimenti ermeneutici, sostanzialmente abrogativi, in questo caso si sono via via aggrappati a varie letture "costituzionalizzate" della norma in materia; ma se tale procedimento poteva offrire addentellati di una qualche concretezza quando - per il danno biologico - si era fatto riferimento al fondamentale diritto alla salute di cui all'art. 32 della Costituzione, gli appigli argomentativi sembrano oggettivamente poco percepibili quando si strumentalizza una norma di taglio generalissimo come l'art. 2 della Carta fondamentale.

Tale norma, che pone il fondamentale principio non solo del riconoscimento, bensì della garanzia dei diritti inviolabili dell'uomo e della priorità dello svolgimento della sua personalità, sembra ormai essersi trasformata in una sorta di clausola generale in grado di correggere, all'occorrenza, anche disposizioni di taglio particolarmente tecnico e specialistico: con l'essere ormai richiamata in innumerevoli operazioni interpretative giurisprudenziali, più che acquistare valore ha dato in talune occasioni l'impressione di regredire ad una sorta di clausola di stile.

La priorità dettata dalle leggi del mercato sta portando la pratica notarile e la giurisprudenza ad ammettere la costituzione e la trascrizione di trust da parte di un cittadino italiano, in favore di un beneficiario italiano, con trustee italiano su beni situati in Italia, con disciplina convenzionale di un ordinamento che lo preveda. L'art. 2740 del codice civile riserverebbe alla legge e non ai privati il potere di limitare le garanzie patrimoniali: ma la sua rigidità mal si concilia con le esigenze del diritto vivente. A determinare l'agonia del principio di tipicità in questione, nonché di quello relativo ai diritti reali e alla trascrizione, è pertanto bastato il recepimento della convenzione dell'Aja del 1985, che ha unicamente determinato il riconoscimento dell'istituto in chiave internazional-privatistica, senza però innovare in alcunché la legislazione italiana in materia di diritti reali e trascrizione, adeguandola al nuovo istituto.

In questo caso il diritto vivente finisce per fagocitare uno dei fondamenti strutturali della nostra scienza civilistica. Nel diritto penale, il diritto vivente ha portato alla nascita dell'istituto del concorso esterno in associazione di stampo mafioso, interpolando nella dicotomia tra chi fa parte di tale associazione e chi non, anche il cosiddetto "concorrente esterno", vale a dire colui che pur non facendone parte vi abbia arrecato un contributo: colui che, in un certo senso, è "come se ne avesse fatto occasionalmente parte", nonostante il silenzio della norma sul punto.

Decisione comprensibile in un'ottica di politica criminale, ma in questo caso sarebbe sembrato più opportuno un intervento legislativo, se dobbiamo prestare fede, a tacer delle norme giuridiche, alle solenni ed entusiaste declamazioni del principio di legalità contenute in qualunque manuale. E che dire poi del singolare istituto dell'occupazione appropriativa, che tanto ha affannato dottrina e giurisprudenza nel cercare di offrine una giustificazione, se non addirittura una spiegazione?

Anche in questo caso la ragione del caso concreto, dettata dall'esigenza di offrire un ristoro economico adeguato per i casi di procedimenti espropriativi non regolarmente coltivati, ha portato per anni all'affermazione di una norma in materia di acquisto della proprietà contenuta in una fonte atipica: la sentenza, e con tanti saluti ai princìpi fondamentali del diritto, pubblico e privato. Il tramonto del formalismo investe pertanto il problema del quantum di precettività contenuto nelle norme giuridiche, contrapposto al quantum di liceità dell'attività interpretativa, che in taluni casi sembra diventare quasi maieutica.

La questione è certamente annosa, e se a un risultato si è pervenuti con una certa sicurezza, è quello di considerare il problema risolvibile solo caso per caso. Ma oggi finisce per diventare un problema di metodo, che rischia di portare addirittura ad una riconsiderazione della teoria delle fonti del diritto. Se v'è un principio che nella spensierata fase del nostro noviziato universitario sembrava meno oscuro di tanti altri, era proprio quello della priorità delle fonti normative.

Il problema semmai, era quello di individuarne la corretta interrelazione, e di intuirne le potenzialità espansive attraverso un uso corretto dei metodi consentiti nel nostro ordinamento, quali le applicazioni estensive o restrittive, o l'analogia. Quello che non appariva - e a rileggere i testi fondamentali non sembra apparire chiaramente ancora oggi - è proprio la rilevanza e la diffusione di una attività che è ermeneutica solo nel nome, quale la sostituzione del diritto vivente al diritto vigente.

Il diritto vivente ha pertanto relativizzato il valore delle fonti del diritto poiché, come in dottrina è stato osservato (su tutti, Gazzoni), "quando individua un aspetto della vita sociale non adeguatamente disciplinato dalla legge o un'esigenza economico-commerciale che si pone, allo stato, in conflitto con la legge stessa, non opera de jure condendo, ma de jure condito, sostituendo un diritto asseritamene vivente ad altro diritto ritenuto evidentemente morto, benché a livello di fonti normative non ancora modificato o abrogato".

Potrebbe probabilmente trattarsi di uno degli effetti della maggiore interrelazione tra i sistemi di common law con quelli continentali: nei primi si assiste ad una sempre maggiore proliferazione di statutes, particolarmente curati nella redazione attraverso l'uso accorto di precise tecniche di drafting.

Nei sistemi continentali invece, la giurisprudenza assume sempre maggior peso nella struttura e nella comprensione scientifica di istituti anche assai consolidati nella tradizione e nell'esperienza, e la reiterazione dei precedenti, pur non toccando la vetta dello stare decisis, finisce per determinare essa stessa la norma giuridica. Ma se ciò è vero, la stessa teoria delle fonti del diritto dovrebbe ormai ammettere un ulteriore superamento dell'art. 1 delle Preleggi, che tace del tutto sulla sentenza, novella fonte che in taluni casi sembra realizzare delle vere e proprie abrogazioni di fatto.

Il tramonto del formalismo diventa quindi un fenomeno che investe il metodo utilizzato dagli stessi operatori del diritto, ed in particolare dalla stessa dottrina che tiene ormai largamente in considerazione - sfruttandola a fini "neodogmatici" - la relatività della disposizione scritta che può cessare di vivere pur continuando ad esistere, in un limbo sospeso tra la vita e la morte: una morte apparente da cui riaversi o meno, a seconda dell'opinione, anzi delle cento opinioni, che rappresentano a un tempo la forza ed il limite del diritto.