L’INTERVENTO DEL DECRETO LEGGE SEMPLIFICAZIONI N.76/20202 SUL REATO DI ABUSO D’UFFICIO: PARZIALE ABOLITIO CRIMINIS?

Il Decreto Legge Semplificazioni (D.L. n.76/2020) è intervenuto, tra le altre, sull'art. 323 c.p. che disciplina il reato di abuso d'ufficio, modificandone in parte la condotta punibile.

In attesa della legge di conversione del decreto vediamo quali sono le conseguenze di tale modifica, soprattutto con riferimento ai profili intertemporali.

Come abbiamo già avuto modo di affrontare in un altro articolo, nel nostro ordinamento penale imperniato sul principio di legalità del reato e delle pene, l'accertamento del tempus commissi delicti (ossia del momento in cui si è commesso il reato) rappresenta il punto cardine per l'individuazione della legge vigente, nonché della disciplina sanzionatoria concretamente applicabile a colui che ha commesso il fatto in un dato momento storico.

Gli artt. 1 e 2 c.p. letti in combinato disposto con la disposizione costituzionale di cui all'art. 25 c. 2, sanciscono il principio fondamentale del "Nullum crimen sine lege": nessuno può essere punito per un fatto non previsto come reato dalla legge al momento della sua commissione.

La disciplina dettata dall'art. 2 c.p. prevede, infatti, una regolamentazione della successione delle leggi penali nel tempo piuttosto articolata con l'evidente scopo di evitare che successive modifiche o abrogazioni delle leggi incidano negativamente sulla tassatività e sulla determinatezza della norma penale.

È bene precisare che in forza del principio di riserva di legge solo gli atti normativi del Parlamento o gli atti a stessi equiparati, come i decreti-legge o i decreti legislativi, possono essere fonte di produzione del diritto penale e intervenire a modificare o abrogare una determinata disciplina vigente.

È legittima la modifica di una norma penale da parte di un atto formalmente governativo?

1. Gli atti del Governo in materia penale. Profili problematici.

La questione concernente la legittimità costituzionale dell'intervento governativo in materia penale è stata da tempo affrontata e risolta dalla Corte costituzionale, la quale ha ammesso che il decreto legislativo e il decreto-legge siano fonti abilitate a introdurre o a modificare nome penali. Si è ritenuto, infatti, che il Parlamento conservi un ruolo sufficientemente importante sia rispetto al decreto legislativo, sia rispetto al decreto-legge.

Nel caso del decreto legislativo, il Parlamento, ai sensi dell'art. 76 Cost., conserva il monopolio delle scelte punitive dettando i principi e criteri direttivi che il Governo deve seguire nell'emanare l'atto.

Nel caso decreto-legge, invece, l'intervento del Parlamento è successivo ma determinante, in quanto può convertire in legge il decreto (con o senza emendamenti) ovvero non convertirlo, travolgendone integralmente gli effetti fino a quel momento prodotti.

Nonostante la questione sembri ormai sopita, quantomeno a livello operativo, parte della dottrina non condivide la tesi accolta dalla Corte costituzionale e manifesta seri dubbi sulla legittimità costituzionale dei decreti-legge e dei decreti legislativi delegati in materia penale.

La riserva di legge in materia penale, infatti, ha la funzione di assicurare il monopolio del Parlamento nella scelta punitiva: il ruolo dell'Istituzione parlamentare dovrebbe essere sempre centrale, cosa che non risulterebbe nei casi sopra descritti, dove la reale centralità sembra essere piuttosto del potere esecutivo.

Osservazione interessante con riferimento ai decreti leggi è quella per cui i presupposti di necessità e di urgenza che giustificano l'adozione del decreto-legge sono, nella maggior parte dei casi, incompatibili con quella esigenza di meditazione e ponderazione che dovrebbe precedere l'introduzione di nuove incriminazioni o le modifiche di quelle vigenti.

Tali obiezioni però, come detto, non sono condivise dalla Corte Costituzione che ad oggi ammette pacificamente l'intervento di tali atti anche in ambito penale.

2. Premessa storica sul reato di abuso d'ufficio (art. 323 c.p.)

Con specifico riferimento al reato di abuso d'ufficio le modifiche nel corso degli anni sono state molteplici.

L'art. 323 c.p., infatti, è stato da sempre ritenuto un illecito dai confini incerti ed eccessivamente ampi assolvendo a una fattispecie di chiusura del sistema di repressione degli illeciti commessi dai pubblici ufficiali, configurabile "salvo che il fatto non costituisca un più grave reato".

Nella versione originaria contenuta nel codice Rocco del 1930 il reato svolgeva una funzione generica e sussidiaria, configurandosi la condotta in un "abuso di potere".

La ratio del tempo risiedeva nella necessità di dare rilievo all'obbligo di lealtà e correttezza del pubblico ufficiale nei confronti dello Stato; obbligo che, con l'avvento della Costituzione del 1947, è stato racchiuso nell'art. 97 volto ad assicurare il buon andamento e l'imparzialità della pubblica amministrazione.

Con una modifica del 1990, oltre ad introdurre nel novero dei soggetti punibili anche l'incaricato di pubblico servizio, si cercò di delimitare la fattispecie introducendo accanto al dolo di danno o di profitto nei confronti degli altri, anche il profitto per lo stesso agente distinguendo tra beneficio patrimoniale e non patrimoniale.

Nel 1997 un ulteriore intervento aveva delineato la configurazione che delineava la condotta abusiva in una "violazione di norme di legge o di regolamento" commessa con dolo intenzionale di danno o di vantaggio patrimoniale per sé o per altri.

Il testo art. 323 c.p. fino ad oggi vigente, infatti, sanciva che "Salvo che il fatto non costituisca un più grave reato, il pubblico ufficiale o l'incaricato di pubblico servizio che, nello svolgimento delle funzioni o del servizio, in violazione di norme di legge o di regolamento, ovvero omettendo di astenersi in presenza di un interesse proprio o di un prossimo congiunto o negli altri casi prescritti, intenzionalmente procura a sé o ad altri un ingiusto vantaggio patrimoniale ovvero arreca ad altri un danno ingiusto, è punito con la reclusione da uno a quattro anni. (...)"

Il Decreto legge "Semplificazioni" del 16 luglio 2020, n. 76, di cui si attende la conversione in legge, è intervenuto sostituendo le parole violazione "di norme di legge e di regolamento" con le seguenti: violazione "di specifiche regole di condotta espressamente previste dalla legge o da atti aventi forza di legge e dalle quali non residuino margini di discrezionalità".

Da un lato, quindi, è stata esclusa la rilevanza della violazione di norme contenute in regolamenti: l'abuso potrà infatti essere integrato solo dalla violazione di fonti primarie e non più da fonti di rango secondario come i regolamenti.

Si parla, infatti di "regole di condotta espressamente previste dalla legge o da atti aventi forza di legge".

Infine, l'intervento che forse creerà maggiori problematiche riguarda la specificazione che le condotte punibili sono quelle "dalle quali non residuino margini di discrezionalità".

3. Profili intertemporali della nuova modifica

Non si può fare a meno di notare che, se la disposizione verrà convertita in questi termini, la limitazione dell'area del penalmente rilevante della nuova disposizione del d.l. n. 76/2020 comporterà una parziale abolitio criminis ai fatti di abuso d'ufficio commessi in violazione di norme di regolamento, in violazione di norme di legge dalle quali non siano ricavabili regole di condotta specifiche ed espresse e in violazione di regole di condotta che lascino residuare margini di discrezionalità.

L'abrogazione del reato, disciplinata dall'art. 2 comma 2 c.p., si configura proprio laddove, a causa di un intervento successivo, un determinato fatto cessi di avere rilevanza penale per l'ordinamento, facendo all'uopo venire meno l'esecuzione nonché gli effetti delle condanne precedentemente inflitte.

La distinzione tra successione di leggi e abolitio risiede, infatti, proprio in questo: mentre nel caso di successione di leggi nel tempo il fatto illecito rimane tale mutando solo alcuni elementi della fattispecie, nel caso di abrogazione la norma viene meno del tutto rendendo nuovamente penalmente lecita la fattispecie previamente sanzionata.

Conseguenza dell'abolizione è l'applicazione piena del principio della retroattività della legge penale: vengono travolti giudicato e effetti penali della condanna.

La disciplina trova fondamento da un lato nel principio del favor rei, che comporta l'applicazione della legge favorevole al reo, e dall'altra nel principio d'uguaglianza.

La conversione in legge della modifica sopra descritta comporterebbe l'archiviazione dei procedimenti in fase di indagine, il proscioglimento nei processi in corso e la revoca delle sentenze passate in giudicato.

4. Dubbi sulla nuova disciplina

Se la finalità di circoscrivere gli ampi confini dell'abuso d'ufficio può essere guardata con favore, altrettanto non può dirsi con riferimento alla scelta concretamente utilizzata per raggiungere tale risultato.

La scelta di eliminare il riferimento ai regolamenti sostituendolo con la locuzione "specifiche regole di condotta espressamente previste dalla legge o da atti aventi forza di legge" e l'attribuzione, al contempo, di rilevanza alla circostanza che da tali specifiche regole "non residuino margini di discrezionalità per il soggetto" fa sorgere numerose perplessità.

Le fonti secondarie, come i regolamenti, rappresentano, infatti, gli atti tipici con cui opera la Pubblica amministrazione nel rispetto dei principi costituzionali di buon andamento e imparzialità.

È proprio all'interno dei regolamenti che si ritrovano le "specifiche regole di condotta" che devono rispettare tutti coloro che detengono un pubblico potere e agiscono, anche discrezionalmente, nel perseguimento dell'interesse pubblico.

La discrezionalità, infatti, è una delle caratteristiche principali dell'attività amministrativa volta a perseguire l'interesse pubblico nel rispetto delle direttive impartite dalla legge, ma con la possibilità di sceglierne le modalità.

La modifica dell'art. 323 c.p. sicuramente rende più determinata la condotta del pubblico ufficiale che integra gli estremi dell'abuso d'ufficio, ma quid iuris se il pubblico ufficiale abusa della sua posizione durante lo svolgimento di un'attività discrezionale? Andrà esente da pena?

Tali considerazioni rendono auspicabile una modifica in sede di conversione del decreto-legge, quantomeno allo scopo di limitare conseguenze irragionevoli e dirompenti come quelle attualmente in previsione.