Concorso di persone nel reato e associazione per delinquere ex art. 416 c.p.

"Quando più persone concorrono nel medesimo reato, ciascuna di esse soggiace alla pena per questo stabilita (...)"; questa è la regola sancita dall'art. 110 c.p. per il caso in cui una fattispecie di reato, astrattamente prevista dal Codice penale come realizzabile da un singolo agente, sia invece commessa in concorso tra più soggetti.

Ci si riferisce in questo caso al c.d. concorso eventuale di persone del reato per distinguerlo dal concorso necessario (o reato plurisoggettivo) che si configura, a contrario, laddove la stessa fattispecie codicistica richieda la presenza necessaria di due o più persone come elemento costitutivo del reato.

La funzione tipica del concorso di persone è quella di rendere punibile la condotta di un soggetto che ha contribuito alla commissione di un determinato reato, senza averlo realizzato materialmente e quindi attraverso una condotta atipica.

Senza la disciplina prevista dagli art. 110 e ss c.p., infatti, sia il principio di legalità che quello di offensività ostacolerebbero l'estensione della responsabilità penale a coloro che, con la loro condotta, non abbiano integrato il fatto di reato come previsto dalla parte speciale del Codice penale, limitandosi ad apportare, ad esempio, un solo contributo morale.

Nel codice Rocco, a differenza di quanto previsto nel Codice penale del 1889, la disciplina del concorso di persone nel reato è caratterizzata, infatti, dall'irrilevanza della posizione concretamente assunta dal reo e del contributo effettivamente apportato alla realizzazione dell'illecito ai fini dell'applicazione della pena.

Tutti i concorrenti che hanno apportato un qualsiasi contributo causale alla realizzazione del reato risponderanno di concorso, salva la possibilità per il giudice, valutata l'eventuale minor o maggior rilevanza di alcune condotte rispetto alle altre, di applicare circostanze attenuanti o aggravanti ai fini di una corretta commisurazione giudiziale della pena. (art. 112 e 114 c.p.)

Per potersi configurare un concorso di persone è richiesta quindi la compresenza di più requisiti: la pluralità di soggetti agenti, la realizzazione di una fattispecie di reato, un contributo materiale o morale e il dolo di partecipazione.

Con riguardo all'elemento soggettivo (il dolo di partecipazione, appunto) si richiede la rappresentazione e volizione sia del fatto di reato che del concorso con gli altri ai fini della sua realizzazione.

Si ritiene, però, che non sia necessario che tutti i compartecipi siano consapevoli di concorrere con altri per aversi l'applicazione della disciplina concorsuale di cui all'art. 110 c.p.; la stessa sarà, infatti, applicabile comunque nei confronti del soggetto consapevole anche nel caso in cui l'altro fosse ignaro della sua presenza. (si parla in questo caso di concorso unilaterale).

In questo caso colui che ha concorso consapevolmente nel reato risponderà di 110 c.p. in combinato disposto con la norma di parte speciale violata, mentre colui che ignorava il contributo risponderà in base alla fattispecie monosoggettiva speciale.

Il previo accordo, infatti, secondo l'orientamento giurisprudenziale prevalente, non è elemento necessario ai fini della configurazione del concorso eventuale nel reato, potendo la cooperazione avere carattere sopravvenuto durante la fase esecutiva del reato.

Nel caso in cui, invece, ci sia un accordo preventivo tra più agenti finalizzato alla realizzazione congiunta di un reato viene in rilievo l'art. 115 c.p. che, in ossequio ai principi di offensività e materialità che connotano il diritto penale, sancisce l'irrilevanza del mero accordo che non si estrinsechi materialmente nella commissione dell'illecito.

Il mero accordo potrà semmai giustificare l'applicazione di una misura di sicurezza laddove il giudice riscontri in concreto la pericolosità sociale dei soggetti coinvolti.

L'ipotesi appena descritta si pone in posizione nettamente differente rispetto al reato di associazione per delinquere, ex art. 416 c.p., a mente del quale "tre o più persone si associano allo scopo di commettere più delitti".

Si premette che nel nostro ordinamento la libertà di associarsi, per fini non vietati dalla legge, rappresenta un diritto costituzionalmente tutelato (art. 18 Cost.)

Tale diritto viene meno e l'associazione diventa penalmente rilevante laddove abbia come scopo ultimo quello di attuare programmi criminosi: in questo caso l'ordinamento ritiene che gli associati siano perseguibili penalmente per il solo fatto di esserci associati, a prescindere dalla concreta realizzazione dei reati programmati.

Il reato di associazione per delinquere richiede, infatti, che tre o più persone, attraverso un programma indeterminato, si accordino per commettere più delitti attraverso la creazione di un'organizzazione stabile e strutturata finalizzata al compimento degli stessi.

La differenza con il sopra citato art. 115 c.p. è netta, in quanto il solo fatto di associarsi e accordarsi per il futuro compimento di delitti giustifica la risposta punitiva dello Stato, visto il concreto allarme sociale che un'associazione di questo tipo comporta.

Il concorso di reati si distingue, infatti, dal reato associativo in quanto limitato all'accordo e alla consumazione di un delitto dettagliatamente individuato commesso il quale l'accordo viene meno. Nell'associazione per delinquere, invece, il vincolo permane anche dopo l'accordo associativo per il quale è richiesto il dolo specifico di entrare a far parte dell'associazione.

Nel Codice penale riscontriamo varie tipologie di associazioni penalmente rilevanti sia nel Capo relativo ai delitti contro la personalità dello stato (art. 270, 270 bis e 271) che in quello dei delitti contro l'ordine e la sicurezza pubblica (art. 416 e 416 bis).

Tutti i reati associativi sono reati di pericolo a carattere permanente dove lo scopo della sanzione penale è quello di prevenire e reprimere i comportamenti delittuosi che vengono prefissati.

Per capire in che tipo di responsabilità penale incorre colui che, estraneo all'associazione, ne agevoli l'attività criminosa è importante soffermarsi sulla caratteristica principale dei reati associativi ossia il fatto di essere reati necessariamente plurisoggettivi.

Talvolta è lo stesso codice ad indicare il numero minimo di partecipanti necessario affinché possa configurarsi un'associazione finalizzata a delinquere, come accade nella fattispecie dell'art. 416 c.p., altre volte, invece, il numero minimo non è preventivamente determinato (si veda l'art. 270 c.p.).

Ad essere sempre libero è invece il numero massimo di partecipanti nonché le concrete modalità di ingresso nell'associazione.

Questo ha fatto sorgere nel tempo numerosi dibattiti giurisprudenziali circa la possibilità di punire attraverso la disciplina degli art. 110 e ss c.p. quei soggetti che pur non partecipando al sodalizio criminoso intrattengano con questo dei rapporti finalizzati all'agevolazione delle attività criminose da questo commesse.

Ad oggi la giurisprudenza è arrivata ad ammettere il concorso esterno nei reati associativi individuando i confini tra la figura del partecipante e quella del concorrente, nonostante le critiche contrarie che professano la violazione dei principi di legalità, tassatività, determinatezza e conoscibilità delle fattispecie penali.

La tesi che inizialmente negava il concorso esterno riteneva l'impossibilità di differenziare il partecipe dal concorrente (si parlava di "modello causalistico"): nel momento in cui si pone in essere un contributo materiale e consapevole all'associazione si entra a farne parte e si risponde penalmente in quanto partecipi.

Tale tesi è stata sconfessata dal c.d. modello organizzativo secondo il quale si diventa parte dell'associazione se si assume un ruolo all'interno della stessa, altrimenti si rimane concorrenti esterni.

La questione è stata affrontata con diverse sentenze delle Sezioni Unite che si sono occupate dell'elaborazione giurisprudenziale della figura del concorso esterno con specifico riferimento all'associazione di stampo mafioso previsto dall'art. 416 bis c.p.

Con la prima pronuncia del 1994 (SU Demitry) la Cassazione ha ritenuto che la distinzione tra partecipe e concorrente esterno rilevasse sia sotto il profilo oggettivo che soggettivo, configurandosi la figura del partecipe in colui che dà un apporto quotidiano all'associazione per raggiungere i suoi scopi con la consapevolezza di farne parte, mentre il concorrente è chi interviene in aiuto occasionalmente solo in caso di difficoltà dell'associazione senza l'affectio societatis ossia la consapevolezza e la volontà di contribuire al programma criminoso. (basta il dolo eventuale)

Successivamente nel 2002 (sentenza Carnevale) si specifica che sotto il profilo oggettivo è concorrente chi pone in essere una condotta idonea a rafforzare o consolidare l'associazione indipendentemente dall'esistenza di una situazione di difficoltà della stessa.

Inoltre, si richiede che lo stesso concorrente abbia la consapevolezza e la volontà di contribuire al programma criminoso non essendo sufficiente un mero dolo eventuale, ma dovendoci essere almeno un dolo diretto.

Con la sentenza Mannino del 2005 si specifica, inoltre, che il concorrente esterno è colui che fornisce un contributo concreto, specifico, consapevole e volontario che risulti essere, attraverso una valutazione ex post a fatti avvenuti, una condizione necessaria per la conservazione o il rafforzamento dell'associazione e che agisce con dolo specifico di consapevolezza e volontà di contribuire e realizzare il programma criminoso.

Infine, la sentenza dell'Utri del 2012 ha specificato che il dolo del concorrente non debba essere specifico bensì generico, in quanto è sufficiente la conoscenza del programma criminoso, ma non occorre la volontà diretta a realizzarlo anche solo in parte.

Come precisato, però, tali pronunce sono intervenute con riguardo all'associazione a stampo mafioso sancita dall'art. 416 bis c.p. che si ritiene essere autonoma rispetto alla figura di associazione "pura" disciplinata dall'articolo precedente.

Nel 2016, infatti, si è posto il dubbio sulla possibilità di estendere i principi sanciti da ultimo dalle SU 2012 anche al caso di concorso esterno in associazione per delinquere date le differenze esistenti tra le due tipologie di associazioni. (Cassazione penale, sez. I, ordinanza 05/10/2016 n° 42043)

Le sezioni semplici della Cassazione, infatti, hanno ritenuto di rimettere la questione alle Sezioni Unite sulla base della considerazione che tra le due norme (416 e 416 bis c.p.) viga un rapporto di indipendenza e non di specialità: il 416 bis punisce, infatti, condotte non altrimenti punibili dal 416.

Innanzitutto, come detto precedentemente, il reato di associazione per delinquere essendo a concorso necessario richiede come elemento costitutivo la presenza di più persone, circostanza che non rileva nella struttura dell'art. 416 bis c.p.

Il concorso esterno in associazione mafiosa è giustificato, infatti, dal fatto che la condotta incriminata è data dalla semplice partecipazione e non dall'accordo associativo come nel 416 c.p. e riguarda anche la realizzazione di condotte di per sé non illecite, rilevando in queste associazioni solo il metodo mafioso utilizzato.

Inoltre, già l'art. 418 c.p. per il caso di associazione a delinquere pura punisce una serie di condotte di agevolazione dell'attività dell'associazione che ne presuppongono l'assenza di partecipazione alla stessa.

Nonostante tali considerazioni logicamente e giuridicamente condivisibili la questione non è giunta a trattazione avendo il Primo Presidente della Cassazione rimesso gli atti del procedimento non rilevando contrasti interpretativi con riferimento alla possibilità di applicare il concorso esterno anche al reato di cui all'art. 416 c.p. 

È opinione ormai consolidata, infatti, che la figura di creazione giurisprudenziale del concorso esterno possa essere applicata a tutti i reati associativi.