Accesso difensivo e know how

Consiglio di Stato sentenza n. 931 del 9 febbraio 2022 - Accesso difensivo e know how.

La sentenza in commento si inserisce nella copiosa giurisprudenza in tema di accesso difensivo agli atti amministrativi.

L'arresto offre l'occasione per riprendere alcuni principi consolidati in materia con particolare attenzione al bilanciamento di interessi tra il diritto alla tutela giurisdizionale dell'istante e l'opposto diritto del titolare delle informazioni contenute negli atti alla riservatezza delle stesse, soprattutto laddove siano tali da costituire know how aziendale.

Preliminarmente, giova ricordare che per know how si intende un ampio e variegato complesso di conoscenze e abilità tecniche e operative, spesso frutto dell'esperienza acquisita nel tempo, necessarie per svolgere determinate attività in specifici settori industriali e commerciali.

Detto complesso di conoscenze non è generalmente protetto mediante brevetto, talvolta per scelta dello stesso titolare che desidera mantenere l'esclusiva sulle informazioni che compongono il know how per un periodo maggiore rispetto alla durata limitata della privativa brevettuale.

Gli artt. 98 e 99 del codice della proprietà industriale individuano i requisiti affinché il know-how sia giuridicamente tutelabile, tra i quali vi è proprio la segretezza, ovvero non notorietà delle conoscenze e facile accesso alle stesse.

Sul punto del bilanciamento di interessi sottesi all'accesso agli atti amministrativi, l'arresto in questione si pone nel solco del consolidato orientamento giurisprudenziale, laddove afferma che "la trasparenza assoluta delle gare pubbliche è principio prevalente rispetto al "know how" dei singoli concorrenti; il diritto alla piena ed effettiva tutela giurisdizionale è prevalente rispetto al diritto alla riservatezza delle informazioni fornite nell'ambito dell'offerta (appunto il c.d. know how), pertanto deve essere garantito l'accesso alla documentazione di gara ove strumentale all'esercizio del diritto di difesa (cfr. ad es. Consiglio di Stato, sez. V, 12 novembre 2020, n. 6523 e sez. VI, 10 maggio 2019, n. 2313)".

Come in più occasioni ribadito da granitico granitico del Collegio (ex multis, Cons. Stato, V, 26 ottobre 2020, n. 6463; V, 21 agosto 2020, n. 5167; V, 1° luglio 2020, n. 4220; V, 28 febbraio 2020, n. 1451; V, 7 gennaio 2020, n. 64) la ratio dell'art. 53 del D.lgs. n. 50/2016 consiste nell'escludere dall'accesso quella parte dell'offerta contenente il know how del singolo offerente, rappresentato da quelle competenze ed esperienze che costituiscono per il concorrente stesso un notevole vantaggio concorrenziale in quanto gli consentono di essere maggiormente competitivo nel mercato di riferimento.

In altri termini, occorre evitare che l'accesso difensivo venga impiegato con finalità esplorative volte unicamente a consentire al richiedente di acquisire specifiche conoscenze industriali o commerciali acquisite e detenute dal competitor, i cui segreti commerciali verrebbero illegittimamente e ingiustificatamente divulgati.

L'importanza commerciale della segretezza delle informazioni che costituiscono know how del concorrente, impone dunque che l'accesso non possa prescindere dal vaglio rigoroso e motivato della sussistenza del nesso di strumentalità (stretta indispensabilità) necessaria tra la documentazione di cui si richiede l'ostensione e lo scopo di tutela per il quale viene richiesta, dovendo "escludersi che sia sufficiente nell'istanza di accesso un generico riferimento a non meglio precisate esigenze probatorie e difensive, siano esse riferite a un processo già pendente oppure ancora instaurando" (Cons. Stato 931/2022). In particolare, la mera intenzione di verificare e sondare l'eventuale opportunità di proporre ricorso giurisdizionale non legittima di per sé un accesso meramente esplorativo a informazioni riservate, perché difetta della specifica e concreta dell'indispensabilità a fini di giustizia, prova che, secondo il tradizionale criterio di ripartizione dell'onere probatorio, incombe su colui che agisce in giudizio.

La valutazione di "stretta indispensabilità" costituisce, pertanto, il criterio di bilanciamento del rapporto tra accesso difensivo e tutela della segretezza industriale e commerciale.

Il vaglio del nesso di strumentalità, precisa il Collegio, deve tuttavia essere condotto entro certi limiti e nello specifico "La pubblica amministrazione detentrice del documento e il giudice amministrativo adìto nel giudizio di accesso ai sensi dell'art. 116 c.p.a. non devono invece svolgere ex ante alcuna ultronea valutazione sull'ammissibilità, sull'influenza o sulla decisività del documento richiesto nell'eventuale giudizio instaurato, poiché un simile apprezzamento compete, se del caso, solo all'autorità giudiziaria investita della questione" (Cons. Stato 931/2022).

In conclusione, il diritto di accesso agli atti è strumentale all'esercizio di altro diritto e pertanto non può esser invocato per il solo vezzo di apprendere conoscenze altrui. In assenza di una disposizione normativa che contemperi gli interessi coinvolti, l'esercizio del diritto di accesso a documenti incorporanti dati e informazioni contenute negli atti di gara dell'offerente deve essere specifico ed espressamente motivato, non potendo prescindere da una valutazione in concreto del nesso di strumentalità, tra la documentazione richiesta e gli scopi da perseguire.

Avv. Chiara Migliorini