La procreazione medicalmente assistita e il divieto di maternità surrogata in Italia: profili penalistici.

Lo sviluppo della scienza medica e l'introduzione delle nuove tecniche volte all'utilizzo della fecondazione artificiale finalizzata a risolvere eventuali problemi di sterilità o infertilità umana hanno contribuito all'evoluzione del concetto di famiglia anche nell'ordinamento giuridico.

Se da un lato, infatti, la formazione stessa del nucleo familiare oggi può prescindere dal vincolo matrimoniale in passato necessario, dall'altro la filiazione può conseguire a nuovi metodi di procreazione medicalmente assistita prima inimmaginabili e attualmente regolamentati dal legislatore.

Sia la nostra Costituzione all'articolo 31 che la CEDU all'art. 8 riconoscono e favoriscono il diritto di ogni individuo di autodeterminarsi consapevolmente circa la propria vita privata e familiare.

Secondo un noto giurista, infatti, "la famiglia è un'isola che il mare del diritto deve solo lambire"; lo Stato può limitare eccezionalmente il diritto alla vita familiare soltanto laddove ci siano interessi di pari rango che potrebbero essere lesi, non essendo altrimenti consentite interferenze ingiustificate.

Con l'introduzione della L. 40/2004 il legislatore, nell'ottica di favorire e garantire la libertà degli individui di autodeterminarsi consapevolmente e liberamente circa la propria genitorialità, ha provveduto a disciplinare le modalità e i limiti di accesso alle tecniche procreative che consentono alle coppie affette da sterilità e infertilità irremovibili di concepire un figlio.

La normativa prevedeva inizialmente la sola possibilità di ricorrere alla fecondazione c.d. omologa caratterizzata dall'utilizzo dei gameti della coppia vietando, al contrario, quella eterologa che comporta l'impiego di gameti di donatori esterni.

Questo impianto fortemente restrittivo è stato rivisitato dalla Corte costituzionale, anche sotto la spinta della giurisprudenza EDU, che è intervenuta dichiarando l'illegittimità costituzionale dell'art. 4 della L. 40/2004 nella parte in cui non consentiva il ricorso alla fecondazione eterologa per quelle coppie affette da malattie genetiche trasmissibili o assoluta ed irreversibile sterilità o infertilità medicalmente diagnosticata.

Togliere a questi soggetti desiderosi di diventare genitori la possibilità di creare una famiglia significava, infatti, a parere della Corte, discriminare irragionevolmente per le condizioni di salute in violazione del principio di eguaglianza ex art. 3 Cost.

Il diritto alla genitorialità, tuttavia, come ogni diritto costituzionalmente tutelato necessita di bilanciarsi con altri diritti altrettanto importanti, potendo arrivare talvolta a soccombere.

Come più volte affermato dalla Corte Cost., infatti, non esistono diritti fondamentali incondizionati che non possano essere limitati se ci sono ragioni costituzionalmente rilevanti che lo impongano.

In ambito procreativo questo limite attiene a quella particolare tecnica riproduttiva, consentita in alcuni Paesi europei, comunemente individuata come maternità surrogata o "utero in affitto".

Il ricorso a tale pratica prevede che la donna che si sottopone alla tecnica di procreazione medicalmente assistita si obblighi a provvedere alla sola gestazione della gravidanza per conto della coppia "commissionante".

Il nostro ordinamento vieta e sanziona penalmente all'art. 12 co 6 della L. 40/2004 il ricorso alla maternità surrogata, in quanto ritenuta una tecnica che mette in discussione il valore primario della dignità della donna ponendosi in contrasto con il principio generale di ordine pubblico.

La tematica e le problematiche che essa solleva in caso di elusione del divieto da parte di una coppia italiana, fa scaturire conseguenze sia di natura civile che penale.

Succede di sovente, infatti, che al fine di aggirare l'art. 12 co 6 si realizzi il c.d. "turismo procreativo" con il quale gli interessati si recano in Paesi esteri che permettono tale tecnica al fine di farne utilizzo e, successivamente, tornino in Italia per trascrivere l'atto di nascita straniero formatosi a seguito di ricorso alla maternità surrogata.

Tralasciando in questa sede i problemi civilistici circa la possibilità di trascrivere o meno l'atto prodotto dall'autorità straniera contenente le generalità dei presunti genitori, è importante rilevare come in ambito penalistico possano venire in rilievo diverse condotte ai fini della configurabilità del reato previsto dall'art. 12 co 6.

La norma, infatti, può ritenersi ricompresa nella categoria delle c.d. norme a più fattispecie che descrivono una pluralità di condotte fungibili con le quali può essere integrata, in via alternativa, una unica norma incriminatrice.

Il legislatore ritiene, infatti, che il divieto di commercializzazione di gameti e di surrogazione di maternità possa essere violato da chiunque attui una condotta volta alla realizzazione, organizzazione o pubblicizzazione di tale pratica.

Ne consegue che se la consumazione delle suddette condotte all'interno dello Stato rappresenta diretta violazione dell'art. 12 co 6, non risulta così agevole individuare dove si ponga il limite alla responsabilità penale nel caso in cui l'iter criminis si perfezioni nel Paese estero.

Si pensi all'ipotesi in cui parte dell'organizzazione sia avvenuta in Italia, in quanto la coppia si sia limitata a prendere appuntamento online o telefonicamente con la clinica straniera che realizza la surrogazione di maternità, con l'intenzione di recarsi in loco per completare la procedura e sottoscrivere i relativi documenti.

In questo caso non essendo ravvisabili gli estremi di una condotta punibile ai sensi dell'art. 12 co 6, al fine di ascrivere il reato ai soggetti, potrebbe farsi ricorso al principio di ubiquità sancito dall'art. 6 co 2 c.p. a mente del quale il reato si considera commesso nel territorio dello Stato quando l'azione o l'omissione sia ivi avvenuta in tutto o in parte.

Con tale previsione si ritiene che l'interesse statuale alla repressione permanga anche se nel territorio dello Stato si sia realizzata la sola volontà criminosa a prescindere dal fatto che l'evento offensivo si sia materialmente estrinsecato all'estero.

Secondo l'opinione ormai dominante in giurisprudenza, perché l'azione assuma rilevanza penale non occorre che la stessa configuri gli estremi di un tentativo punibile, essendo sufficiente che costituisca una frazione essenziale della condotta conforme alla norma violata.

Tale accertamento dovrà essere compiuto mediante un giudizio a posteriori e in concreto in grado di dimostrare che quella azione rappresenti parte integrante del reato.

Nell'ipotesi sopra esposta, quindi, laddove alla prenotazione consegua l'effettiva realizzazione della condotta all'estero si potrebbe ritenere applicabile il reato di cui all'art. 12 co 6 anche se concretamente consumatosi fuori dallo Stato.

Il reato in questione non potrà, al contrario, essere ascrivibile alla coppia che realizzi totalmente le condotte in un Paese estero dove la pratica è consentita, stante l'orientamento giurisprudenziale che subordina la punibilità del cittadino italiano per reati commessi all'estero al requisito della c.d. doppia incriminazione.

In questo caso potrebbero al più porsi problemi laddove una volta portata a termine la gravidanza da parte della madre gestionale e formatosi l'atto di nascita a favore dei genitori intenzionali, questi ultimi ritornino in Italia e richiedano la trascrizione dell'atto straniero.

Esclusa, quindi, l'applicabilità dell'art. 12 co 6, potrebbero venire in rilievo l'art. 567 co 2 ovvero l'art 495 n. 1 c.p. che disciplinano rispettivamente il reato di alterazione di stato e quello di falsa attestazione o dichiarazione a pubblico ufficiale sull'identità o qualità personali proprie o di altri.

Entrambe le fattispecie, però, sono state ritenute difficilmente configurabili in condotte analoghe a quelle sopra esposte.

Si è ritenuto, infatti, che la legge non imponga nessun obbligo dichiarativo circa le pratiche utilizzate per la procreazione, le quali potrebbero anche essere taciute dai genitori che richiedano all'ufficiale italiano di trascrivere l'atto di nascita straniero.

Nell'ipotesi opposta in cui venisse esplicitato il ricorso alla maternità surrogata, i problemi si porrebbero eventualmente sul piano civile, ma alcun rilievo penale potrebbe essere mosso alla coppia richiedente la trascrizione di un atto non contenente alcun falso, in quanto conforme alla legge del luogo di nascita del bambino.

I dibattiti in merito ai risvolti penali delle pratiche di maternità surrogata realizzata all'estero risultano tuttora aperti e conseguono all'esigenza dello Stato di reprimere in radice il ricorso a tali pratiche che se da un lato consentono il diritto alla genitorialità consapevole, dall'altro offendono in modo irreversibile beni giuridici primari quali la vita e la dignità della persona.

Avv. Giulia Solenni