Limiti all'esperibilità del rimedio dell’ottemperanza rispetto alle pronunce del Giudice Ordinario diverse dalle sentenze. 

1. Introduzione

Il giudizio di ottemperanza, disciplinato dagli articoli da 112 a 115 del D.Lgs 104 del 2010, può essere definito come lo strumento attraverso il quale il privato, vittorioso in un precedente giudizio, trova piena soddisfazione delle proprie ragioni nei confronti della Pubblica Amministrazione soccombente e che, ciononostante, non si sia autonomamente conformata alla decisione.

Tale giudizio viene ormai pacificamente inquadrato come un giudizio di condanna esteso al merito[1].

L'istituto trova quindi la sua ratio sia nel principio di effettività della tutela giurisdizionale, costituzionalmente sancita dagli artt. 24, 101, 103 e 113 Cost., sia nel generale principio di legalità amministrativa a norma degli artt. 97 e 98 Cost.

L'art. 112, co.2 lett. a) e b) c.p.a. prevede che possano essere oggetto di ricorso per ottemperanza le sentenze del Giudice amministrativo passate in giudicato; quelle emesse sempre dal GA di primo grado, esecutive ex art. 33 c.p.a., non passate in giudicato e non appellate, ovvero, se appellate, sospese ex art. 98 c.p.a., oltre che le sentenze di appello non passate in giudicato e non sospese ex art. 111 c.p.a.

La lett. c) del citato articolo prevede espressamente la possibilità di esperire il rimedio anche a fronte di sentenze del Giudice ordinario passate in giudicato e di tutti quei provvedimenti giudiziali equiparati alle sentenze.

E' proprio in questo ambito che vanno ricondotte tutte quelle situazioni alle quali fa riferimento l'art. 4 della Legge abolitiva del contenzioso amministrativo (L. 2248/1865, All. E)., e cioè tutti quei casi in cui venga in essere una statuizione del GO il quale naturalmente non può annullare il provvedimento emanato dalla PA, o in ogni caso sostituirsi alla stessa.

2. La tutela prevista dall'art. 112, co. 2 lett. c. relativa ai provvedimenti cautelari del GO

Il problema sorge rispetto alla possibilità di esperire il rimedio dell'ottemperanza nei confronti di particolari decisioni del GO: quelle cautelari previste agli artt. 669-bis c.p.c. e ss. e all'art. 700 c.p.c.

Premesso che i procedimenti cautelari hanno natura speciale e sono volti ad evitare gli effetti negativi del fluire del tempo sull'effettività della tutela giurisdizionale (periculum in mora), si deve aggiungere che il giudice effettua in questa sede una valutazione sommaria del merito, relativa ad una previsione prognostica sulla probabilità della fondatezza, nel merito, della domanda (fumus boni iuris). Proprio intorno al fumus, cioè al suo accertamento sommario, sembra ruotare l'attenuazione della strumentalità necessaria tra fase cautelare e di merito.

A prima vista l'attenuazione della strumentalità necessaria, così come emerge da una rapida lettura dell'art 669-octies, commi 6, 8 e 9 c.p.c., potrebbe far propendere per una tesi favorevole rispetto all'esistenza di un certo grado di stabilità dei provvedimenti cautelari che permetterebbe a questi di sopravvivere all'estinzione del giudizio di merito instaurato ex art. 669-octies c.p.c.

Ad una più attenta analisi però, confortata dalla sent. Cass. civ, sez. lav., 13 giugno 2016, n. 12091, emerge come tali provvedimenti, in ogni caso, non resistano all'urto di una sentenza che accerti l'inesistenza del diritto vantato, presupposto sulla base del quale era stato concesso il provvedimento cautelare (art. 669- novies c.p.c.).

Proprio sulla scorta di questa osservazione va escluso che tali provvedimenti possano essere equiparati alle sentenze del GO e che possano passare in giudicato; la conseguenza è l'esclusione di interpretazione adeguatrice dell'art 112 c.p.a. all'art. 669-octies c.p.c.

La Giurisprudenza è da ultimo tornata sul punto chiarendo ulteriormente che, basandosi esclusivamente sul rilievo per il quale l'ordinamento permette di revocare o modificare una misura cautelare solo se si verifichino mutamenti nelle circostanze o se si alleghino fatti anteriori di cui si è avuta conoscenza successivamente al provvedimento cautelare (art. 669-decies c.p.c.) la sola intangibilità della misura cautelare non può essere perciò solo sufficiente a determinare il passaggio in giudicato del provvedimento ex art. 2909 c.c.

A tal proposito, la sentenza del Cons. Stato n. 1463/2021, affermando che questi provvedimenti sono in ogni caso privi della stabilità necessaria e quindi sempre inidonei al giudicato, anche quando non venga dato impulso alla successiva azione di merito, sottolinea come il predetto meccanismo della attenuazione della strumentalità non riesca a trasformare "la natura cautelare del provvedimento ottemperando in un giudicato in senso sostanziale ex art. 2909 c.c."

Lo stesso procedimento logico giuridico va riproposto a maggior ragione per quanto riguarda l'art. 700 c.p.c.

In questo caso (residuale rispetto al procedimento cautelare uniforme ex 669-bis c.p.c.) la funzione anticipatoria della statuizione va coordinata col suo scopo conservativo, volto al mantenimento della fruttuosità del giudizio, che non si può prescindere dall'azionare. Sebbene i provvedimenti d'urgenza godano di strumentalità attenuata, potendo mantenere l'efficacia anche se il giudizio di merito non viene introdotto o si estingue, l'instabilità è talmente elevata che non è ammesso né il ricorso straordinario ex art. 111 Cost., né può essere effettuato il regolamento di giurisdizione ex art. 41 c.p.c. (Cass. civ., SSUU, 28 febbraio 2019, n. 6039).

3. Estensibilità ad altri provvedimenti del GO

Nel procedimento sommario di cognizione ex art. 702-bis c.p.c., per espressa volontà legislativa, è previsto che l'ordinanza del giudice abbia gli effetti di cui all'art. 2909 c.c. se non appellata nel termine di 30 giorni dalla comunicazione o notificazione. Pertanto, si ritiene senza ombra di dubbio che tali ordinanze abbiano la capacità di passare in giudicato e che di conseguenza possano essere fatte valere in sede di ottemperanza.

Caso del tutto peculiare è poi rappresentato dalle ordinanze possessorie emesse dal GO dopo la fase interdittale, ai sensi dell'art. 703 c.p.c. La mancata prosecuzione del giudizio di merito entro il termine di 60 giorni dalla comunicazione dell'ordinanza è facoltativa e rende la struttura del procedimento solo eventualmente bifasica, così come recepito dalle modifiche intervenute con la L. n. 80 del 2005. Il risultato è che se le parti decidono di non avviare il giudizio di merito l'assetto riportato nel provvedimento interinale del giudice resterà cristallizzato, senza che l'ordinanza possa "scadere" come previsto dal combinato disposto degli artt. 669-octies e 669-novies, co.1 c.p.c.

Quanto detto trova riscontro proprio nella natura dell'art. 703 c.p.c., il quale presuppone non già l'inizio di una causa di merito ma, diversamente, la prosecuzione del giudizio nel merito; e proprio per questo si può ammettere l'utilizzo del rimedio dell'ottemperanza per far eseguire ordinanze possessorie emesse dal GO (TAR Lombardia Brescia, sez. I, 3 maggio 2014, n. 403).

               4. Soluzioni prospettate dalla giurisprudenza

Dall'esame della passata giurisprudenza e in particolare della sentenza del Consiglio di Stato n. 1463/2021 può ricavarsi una regola generale per comprendere più facilmente quali provvedimenti giudiziali del GO, diversi dalle sentenze, possono essere sottoposti al giudizio di ottemperanza.

Essenzialmente il Consiglio di Stato ha confermato che per tutti i provvedimenti diversi dalle sentenze deve essere considerata la capacità del provvedimento di poter essere oggetto di giudicato formale, cioè un "comando giudiziale per le parti, non rimovibile se non con i mezzi straordinari di gravame".

Strumento fruibile sarà quindi il ricorso all'art. 669-duodecies c.p.c. o, in alternativa, nel caso tale strumento sia precluso o se l'amministrazione abbia posto in essere un provvedimento contrario alla tutela cautelare attribuita al privato, il rimedio della disapplicazione così come contenuto nell'art. 4 della L. 2248/1865, All. E.

Di conseguenza, non trova accoglimento la soluzione che prospetta la nullità di un eventuale provvedimento amministrativo contrario alla statuizione cautelare del GO.

Avverso il provvedimento lesivo per il privato, assunto in violazione della statuizione, non si potrà fare riferimento all'art. 21-septies L. 241/90, integrando un caso di nullità per violazione o elusione del giudicato: questo potrebbe avvenire solo qualora ci si trovi effettivamente davanti ad un atto idoneo al passaggio in giudicato. Tale orientamento è stato condiviso dal TAR Campania nella sentenza n. 745 del 2018.

Sul fronte della invalidità di un provvedimento contrario al provvedimento cautelare del GO, emerge come, nei confronti della PA, il Legislatore abbia posto degli autonomi obblighi conformativi rispetto alle disposizioni giurisdizionali che trovano origine nel principio di correttezza e buona fede, che compenetra l'intera attività amministrativa e che discende, a sua volta, dal principio di buon andamento ex art. 97 Cost. e dal principio, di derivazione eurounitario, del giusto procedimento amministrativo.

Dello stesso avviso la Corte Costituzionale (sentenze n. 419/95 e 435/95), secondo la quale: "Il contenuto tipico della pronuncia giurisdizionale è proprio quello di esprimere la volontà concreta della legge o, più esattamente, la "normativa per il caso concreto" che deve essere attuata nella vicenda sottoposta a giudizio. Tutto ciò comporta innegabilmente che, una volta intervenuta una pronuncia giurisdizionale la quale riconosca come ingiustamente lesivo dell'interesse del cittadino un determinato comportamento dell'amministrazione, o che detti le misure cautelari ritenute opportune e strumentali all'effettività della tutela giurisdizionale, incombe sull'amministrazione l'obbligo di conformarsi ad essa; ed il contenuto di tale obbligo consiste appunto nell'attuazione di quel risultato pratico, tangibile, riconosciuto come giusto e necessario dal giudice. Ma proprio in base al già ricordato principio di effettività della tutela giurisdizionale deve ritenersi connotato intrinseco della stessa funzione giurisdizionale, nonché dell'imprescindibile esigenza di credibilità collegata al suo esercizio, il potere di imporre, anche coattivamente in caso di necessità, il rispetto della statuizione contenuta nella pronuncia e, quindi, in definitiva, il rispetto della legge stessa. Una decisione di giustizia che non possa essere portata ad effettiva esecuzione altro non sarebbe che un'inutile enunciazione di principi, con conseguente violazione degli artt. 24 e 113 della Costituzione, i quali garantiscono il soddisfacimento effettivo dei diritti e degli interessi accertati in giudizio nei confronti di qualsiasi soggetto; e quindi anche nei confronti di qualsiasi atto della pubblica autorità, senza distinzioni di sorta"[2].

Ne dovrebbe derivare che, qualora la PA non tenesse in considerazione la statuizione cautelare del GO, e quindi emanasse un provvedimento non conforme, ci si troverebbe davanti ad una violazione di legge e sarebbe pertanto sanzionabile con l'annullamento, con un effetto maggiormente satisfattivo rispetto alla sola disapplicazione ex art. 4 L.A.C. All. E.

Note Bibliografiche

- F. Caringella, Manuale di Diritto Amministrativo, XIII edizione;

- Codice Amministrativo ragionato, a cura di R. Garofoli, VIII edizione;

- Cass. civ, sez. lav., 13 giugno 2016, n. 12091;

- Cons. Stato n. 1463/2021;

- Cass. civ., SSUU, 28 febbraio 2019, n. 6039;

- TAR Lombardia Brescia, sez. I, 3 maggio 2014, n. 403;

- TAR Campania, sez. I, 14 maggio 2018, n 745.

- A. Vetro, L'obbligo dela P.A. di conformarsi alle decisioni giurisdizionali e connesse responsabilità dei pubblici funzionari per violazione di tale obbligo, in Amministrazione e contabilità (www.contabilita-pubblica.it)


[1] F. Caringella, Manuale di Diritto Amministrativo, XIII edizione, pag. 1233.

[2] A. Vetro, L'obbligo dela P.A. di conformarsi alle decisioni giurisdizionali e connesse responsabilità dei pubblici funzionari per violazione di tale obbligo, in Amministrazione e contabilità (www.contabilita-pubblica.it).

Avv. Manlio Lisanti