CONTRATTO ATIPICO DI CONCESSIONE DELLO JUS AD AEDIFICANDUM (Sezioni Unite della Cassazione sent. n. 8434/2020)

La Sezione remittente richiede alle Sezioni unite un chiarimento sulla "esatta qualificazione del contratto col quale un condominio conceda in godimento ad un terzo, dietro il pagamento di un corrispettivo, il lastrico solare, o altra idonea superficie comune, allo scopo precipuo di consentirgli l'installazione di infrastrutture ed impianti (nella specie, necessari per l'esercizio del servizio di telefonia mobile), che comportino la trasformazione dell'area, garantendo comunque al detentore del lastrico di acquisire e conservare la proprietà dei manufatti sia nel corso del rapporto sia alla cessazione di esso"

La questione della corretta qualificazione giuridica di questa tipologia di contratto è importante per individuare, nell'ambito del condominio, il tipo di deliberazione necessaria per la sua conclusione.

Ai sensi dell'art. 1108 c.c., infatti, se il contratto stipulato con un terzo riguarda la creazione di un diritto personale di godimento è sufficiente, per la sua approvazione, il consenso della maggioranza dei partecipanti al condominio, a contrario se il contratto si inquadra nell'ambito dei diritti reali, ai sensi del co 3 del medesimo articolo, è necessaria l'approvazione all'unanimità.

Le Sezioni Unite, nel dare risposta al quesito sottoposto alla loro attenzione, affrontano diversi temi di notevole importanza.

1. Nozione di innovazione nell'ambito del condominio e differenza con gli atti di amministrazione


L'art. 1120 c.c., facendo rinvio al co 5 dell'art. 1136 c.c., sancisce che le innovazioni devono essere approvate dall'assemblea con un numero di voti che rappresenti la maggioranza degli intervenuti ed almeno i due terzi del valore dell'edificio

Secondo la dottrina l'apposizione di un ripetitore telefonico su un lastrico solare non costituisce innovazione perché non risulterebbe inquadrabile nell'ambito del miglioramento o dell'uso più comodo al maggior rendimento che è la definizione di innovazione che si trova nel 1120 c.c.

Anche secondo le Sezioni unite non si tratta di un'innovazione, ma per ragioni diverse da quelle individuate dalla dottrina.

Per innovazione si intende una modificazione della cosa comune che alteri l'entità materiale del bene operando una trasformazione del bene o della sua destinazione.

Quindi, al termine dell'attività materiale il bene presenta una differente consistenza materiale ovvero è utilizzato per fini diversi rispetto a quelli precedenti all'esecuzione delle opere.

Nel caso di specie: "un lastrico solare sul quale venga realizzato un manufatto mantiene, ciò non di meno, la propria funzione di copertura del fabbricato e di protezione del medesimo dalle intemperie, ma tuttavia perde, per la parte della sua estensione su cui il manufatto insiste, la sua destinazione al calpestio."

L'installazione di un ripetitore, da questo punto di vista è senza dubbio "un'innovazione", in quanto determina una parziale trasformazione della destinazione del medesimo lastrico.

La ragione per cui non può ritenersi comunque la riconducibilità nell'ambito dell'art. 1120 c.c. risiede nella considerazione che "l'immutatio loci derivante dall'ancoraggio del ripetitore al lastrico viene realizzata non su disposizione, a spese e nell'interesse del condominio, bensì su disposizione, a spese e nell'interesse del terzo cessionario del godimento del lastrico"

Manca, quindi, un elemento fondamentale di carattere strutturale: l'essere rivolta l'innovazione all'interesse del condominio.

Si tratta di atto di amministrazione e non di innovazione.

Chiarito questo punto la Cassazione passa a chiarire se il contratto con cui il proprietario di un lastrico solare attribuisca ad un terzo, a titolo oneroso, il diritto di installarvi e mantenervi per un certo tempo un ripetitore e di asportarlo al termine del rapporto debba qualificarsi come contratto ad effetti reali o come contratto ad effetti obbligatori.

2. Rapporto tra contratti ad effetti reali e contratti ad effetti obbligatori

Per comprendere se si è di fronte ad un contratto ad effetti reali o ad un contratto ad effetti obbligatori bisogna dapprima valutare l'effettiva volontà delle parti, che è desumibile oltre che dal nomen iuris (che non è determinante) anche da altri elementi testuali quali la durata, la disciplina negoziale presente nel contratto in ordine alla sorte del manufatto al momento della cessazione del rapporto, l'unitarietà o meno del corrispettivo, la regolazione dei rapporti circa obblighi di manutenzione e l'eventuale richiamo alla normativa della locazione.

Tutti elementi testuali importanti per distinguere i contratti ad effetti reali da quelli ad effetti obbligatori.

Ci sono, però, anche elementi extratestuali, quali la forma dell'atto e il comportamento delle parti.

Tutti questi elementi sono importanti per distinguere i contratti ad effetti reali da quelli ad effetti obbligatori.

Ciò premesso, la Cassazione si chiede se il singolo contratto di concessione di un lastrico solare per l'installazione di un ripetitore di segnale può astrattamente qualificare un contratto costitutivo di un diritto reale di superficie o un contratto ad effetti obbligatori.

Premessa importante: il diritto reale di superficie non può insistere che su beni immobili.

3. I ripetitori di segnali sono beni immobili?

Le Sezioni Unite ritengono che i ripetitori debbano essere considerati beni immobili, rientrando essi tra le "altre costruzioni, anche se unite al suolo a scopo transitorio" secondo il disposto dell'articolo 812, comma 2, c.c.

La giurisprudenza di legittimità in passato aveva chiarito che costituisce bene immobile qualsiasi costruzione di qualunque materiale che sia formato incorporato o congiunto al suolo anche se per scopi transitori.

È da considerarsi immobile, quindi, ogni costruzione che abbia caratteri di solidità stabilità e immobilizzazione al suolo a prescindere dal materiale utilizzato.

La distinzione tra beni mobili e beni immobili al pari di tutte le altre distinzioni sulle cose non è ispirata a criteri naturalistici ma da criteri economico sociali.

Ciò che rileva è, più che la stabilità dell'unione del bene al suolo, l'idoneità del bene a formare oggetto di diritti non isolatamente considerata, ma in quanto rapportato alla sua dimensione spaziale.

 " (...) deve affermarsi che, come è stato segnalato in dottrina, ai fini della qualificazione di un bene come immobile, l' "incorporazione" a cui fa riferimento il primo comma dell'articolo 812 c.c. va intesa come relazione strumentale e funzionale tra bene incorporato e bene incorporante; ciò che quindi essenzialmente rileva - più che la stabilità dell'unione del bene al suolo, o il tipo di tecnica usata per realizzare tale unione, o la irreversibilità dell'unione stessa - è l'idoneità del bene incorporato al suolo a formare oggetto di diritti non in sé isolatamente considerato, ma in quanto rapportato alla sua dimensione spaziale."

Un bene è immobile in senso giuridico quando gli interessi che esso soddisfa sono determinati proprio dalla sua staticità e, nel caso di specie, il ripetitore di segnale deve stare in quel luogo per diffondere il segnale e da ciò si ricava che l'interesse economico è soddisfatto dalla sua staticità.

Alla luce di questi elementi, e della qualificazione del ripetitore come bene immobile, il contratto in questione sembra essere un contratto di superficie.

4. Diritto di superficie

Ai sensi dell'art. 952 c.c. il diritto di superficie è un diritto reale di godimento attraverso il quale il proprietario di un suolo può permettere a terzi di costruire o di mantenere sul proprio terreno una costruzione destinata, una volta realizzata, ad entrare nella sua proprietà superficiaria.

Tale diritto può essere a tempo determinato e alla scadenza del termine, se pattuito dalle parti, il proprietario della proprietà superficiaria può asportare il manufatto, altrimenti, ai sensi dell'art. 953, il proprietario del suolo diventa proprietario anche della costruzione.

Con riferimento al caso di specie le Sezioni Unite specificano che "perché il diritto conferito al cessionario del lastrico solare - comprensivo delle facoltà di installarvi l'impianto, di utilizzare e manutenere quest'ultimo e, infine, di asportarlo al momento dell'estinzione del diritto per il decorso del termine pattuito - possa essere configurato come un diritto reale di superficie sarà peraltro necessario riscontrare che le parti abbiano inteso attribuire al suddetto diritto le caratteristiche tipiche della realità; vale a dire, l' efficacia erga omnes (ossia la possibilità di farlo valere nei confronti di tutti e non solo del concedente), la trasferibilità a terzi, l'assoggettabilità al gravame ipotecario."


Se così non fosse, ovvero se le parti non avessero inteso attribuire al diritto le caratteristiche tipiche di un diritto reale, è possibile che il medesimo interesse sia soddisfatto mediante un contratto ad effetti obbligatori? Si. "Non vi è infatti ragione per negare alle parti la possibilità di scegliere, nell'esercizio dell'autonomia privata riconosciuta dall'articolo 1322 c.c., se perseguire risultati socio-economici analoghi, anche se non identici, mediante contratti ad effetti reali o mediante contratti ad effetti obbligatori"

5. Contratto atipico di concessione dello jus ad aedificandum ad effetti obbligatori

Questo contratto atipico era stato già riconosciuto nella sua configurazione dalla Sent. n 2851/1967 da una sentenza ed è configurato anche nella g. successiva come tipo anomalo di locazione con cui il locatore concede al locatore la possibilità di godere del terreno con facoltà di costruirci e al termine del rapporto dovrà rimuovere la costruzione a sue spese.

L'autonomia delle parti può costruire questo rapporto come superficie ovvero come un diritto personale nei confronti del concedente.

Contratto che viene riconosciuto come valido e meritorio ex art. 1322 e l'interesse economico può essere realizzato o mediante un contratto ad effetti reali o attraverso contratto atipico ad effetti obbligatori.

"Va quindi conclusivamente affermato che il programma negoziale con cui il proprietario di un lastrico solare intenda concedere ad altri, a titolo oneroso, la facoltà di installarvi e mantenervi per un certo tempo un ripetitore, con il diritto per il cessionario di mantenere la disponibilità ed il godimento del ripetitore, ed asportare il medesimo alla fine del rapporto, può astrattamente essere perseguito tanto attraverso un contratto ad effetti reali quanto attraverso un contratto ad effetti obbligatori."

Riconoscendo nel caso di specie un contratto ad effetti obbligatori le Sezioni Unite si soffermano su un'importante considerazione, ossia che "qualificare la concessione del diritto di godimento del lastrico solare finalizzato all'installazione di un ripetitore come attribuzione di un diritto reale di superficie implicherebbe la necessità di riconoscere alla compagnia telefonica concessionaria la qualità di condomina (con conseguente necessità di revisione della tabella millesimale); il che sembra un effetto tendenzialmente eccedente l'intenzione delle parti, almeno secondo Vid quod plerumque accidit, e sempre in mancanza di evidenze ermeneutiche da cui emerga che, nella specifica situazione dedotta in giudizio, i contraenti abbiano inteso conferire al concessionario del godimento del lastrico proprio un diritto reale di superficie, sia pure temporaneo."

6. Disciplina applicabile al contratto atipico di concessione ad aedficandum


A questo punto la Cassazione si domanda quale sia la disciplina tipica che più si avvicina a questa tipologia di contratto atipico.

Premesso che nel caso di contratti atipici la giurisprudenza di legittimità ci dice che bisogna applicare le norme regolatrici dei contratti nominati tutte le volte in cui il concreto atteggiarsi del rapporto faccia emergere situazioni analoghe a quelle disciplinate nei contratti tipici, la disciplina che in questo caso si avvicina maggiormente pare essere quella del contratto di locazione.

La differenza tra i due contratti "va ravvisata nella maggior ampiezza dell'uso attivo del bene altrui consentito dal contratto tipico di locazione rispetto all'uso limitato al diritto di appoggio di una costruzione, che costituisce il nucleo della concessione atipica ad aedficandum. Si tratta tuttavia di una differenza, come detto, di massima, giacché anche nella locazione tipica il diritto di godimento della cosa attribuito al conduttore può essere convenzionalmente limitato ad una sua particolare utilità, senza il trasferimento della detenzione del bene in via esclusiva"

In ogni caso, nonostante le differenze esposte, secondo la Cassazione è corretto applicare la disciplina della locazione e in particolare tanto l'articolo 1599 c.c., in tema di opponibilità del contratto al terzo acquirente, quanto l'articolo 2643 n. 8 c.c., in tema di trascrizione dei contratti di locazione immobiliare di durata superiore ai nove anni.

Con riferimento all'applicazione dell'art. 1599 c.c. questa non trova ostacolo, secondo la Corte, in quanto il contratto in questione è a titolo oneroso e l'opponibilità ai terzi di tale contratto copre sia la concessione in sé che lo ius tollendi riconosciuto alla compagnia di telecomunicazioni alla fine del rapporto. D'altra parte, secondo la Cassazione, "il patto con cui le parti escludono il diritto del proprietario del lastrico di ritenere, al termine del rapporto, i manufatti ivi installati, pur divergendo dalla disciplina dettata dall'articolo 1593 c.c., non determina, proprio in ragione della natura non imperativa di tale disciplina, alcuna radicale inconciliabilità con il modello tipico della locazione."

Lo ius tollendi, inteso come il diritto del terzo costruttore di portar via il manufatto allo scadere della concessione, deve ritenersi valido perché è vero che il 1593 co 1 attribuisce al locatore lo ius retinedi delle addizioni del conduttore, ma questa non è una norma imperativa.

7. Impedimento dell'accessione

Specifica, inoltre, la Cassazione che la locazione costituisce titolo idoneo ad impedire il verificarsi dell'accessione ex art. 934 c.c.

Viene richiamato un principio espresso in passato dalla stessa Corte secondo il quale "la regola dell'accessione delle opere fatte dal terzo, con materiali propri, su suolo altrui - sancita dall'art. 936 cod. civ. - trova applicazione solo nel caso in cui il costruttore possa effettivamente considerarsi terzo per non essere legato al proprietario del suolo da un vincolo contrattuale o comunque negoziale."

Quindi, la regola dell'accessione opera solo se il soggetto è un terzo non legato dal vincolo contrattuale.

8. Rapporto con la pronuncia Sezioni Unite n. 3873 del 2018.

Concludendo la questione la Cassazione richiama una recente pronuncia delle Sezioni Unite in tema di accessione dell'opera costruita su un'area in comproprietà da uno dei comproprietari e sostengono che le due argomentazioni non siano in contrasto in quanto la sentenza del 2018 non trattava il tema dell'operatività dell'accessione nei rapporti tra il proprietario del suolo e colui che al medesimo sia legato da un rapporto contrattuale.

9. Conclusioni

Il contratto con cui un condominio abbia concesso ad altri il lastrico solare comune, dietro il pagamento di un corrispettivo, allo scopo di consentire al concessionario l'installazione di infrastrutture ed impianti che comportino la trasformazione dell'area, riservando comunque al detentore del lastrico di godere e disporre dei manufatti nel corso del rapporto e di asportarli alla fine dello stesso, richiede l'approvazione di tutti i condomini se abbia attribuito al concessionario un diritto temporaneo di superficie;

Al contrario non richiede l'approvazione di tutti i condomini se, secondo l'interpretazione del giudice di merito, esso abbia attribuito al concessionario una concessione ad aedificandum di natura obbligatoria di durata inferiore a nove anni.

10. Principi di diritto affermati dalle Sezioni Unite:


" Il programma negoziale con cui il proprietario di un lastrico solare intenda cedere ad altri, a titolo oneroso, la facoltà di installarvi e mantenervi per un certo tempo un ripetitore, o altro impianto tecnologico, con il diritto per il cessionario di mantenere la disponibilità ed il godimento dell'impianto, ed asportare il medesimo alla fine del rapporto, può astrattamente essere perseguito sia attraverso un contratto ad effetti reali, sia attraverso un contratto ad effetti personali. La riconduzione del contratto concretamente dedotto in giudizio all'una o all'altra delle suddette categorie rappresenta una questione di interpretazione contrattuale, che rientra nei poteri del giudice di merito."

"Lo schema negoziale a cui riferire il contratto con il quale le parti abbiano inteso attribuire al loro accordo effetti reali è quello del contratto costitutivo di un diritto di superficie, il quale attribuisce all'acquirente la proprietà superficiaria dell'impianto installato sul lastrico solare, può essere costituito per un tempo determinato e può prevedere una deroga convenzionale alla regola che all'estinzione del diritto per scadenza del termine il proprietario del suolo diventa proprietario della costruzione. Il contratto con cui un condominio costituisca in favore di altri un diritto di superficie, anche temporaneo, sul lastrico solare del fabbricato condominiale, finalizzato alla installazione di un ripetitore, o altro impianto tecnologico, richiede l'approvazione di tutti i condomini."

"Lo schema negoziale a cui riferire il contratto con il quale le parti abbiano inteso attribuire al loro accordo effetti obbligatori è quello del contratto atipico di concessione ad aedificandum di natura personale, con rinuncia del concedente agli effetti dell'accessione. Con tale contratto il proprietario di un'area concede ad altri il diritto personale di edificare sulla stessa, di godere e disporre dell'opera edificata per l'intera durata del rapporto e di asportare tale opera al termine del rapporto. Detto contratto costituisce, al pari del diritto reale di superficie, titolo idoneo ad impedire l'accessione ai sensi dell'articolo 934, primo comma, c.c.. Esso è soggetto alla disciplina dettata, oltre che dai patti negoziali, dalle norme generali contenute nel titolo II del libro IV del codice civile (art. 1323 c.c.), nonché, per quanto non previsto dal titolo, dalle norme sulla locazione, tra cui quelle dettate dagli artt. 1599 c.c. e 2643 n. 8 c.c. Il contratto atipico di concessione ad aedificandum di natura personale stipulato da un condominio per consentire ad altri la installazione di un ripetitore, o altro impianto tecnologico, sul lastrico solare del fabbricato condominiale richiede l'approvazione di tutti i condomini solo se la relativa durata sia convenuta per più di nove anni"