Danno da provvedimento favorevole annullato
Con le sentenze 19-20 del 2021 l'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato si è pronunciata sul danno da provvedimento favorevole poi legittimamente annullato, definendo il punto sulla giurisdizione.
Le sentenze si pongono in antitesi rispetto a quanto stabilito in precedenza dalla Corte di Cassazione, la quale ha sempre sostenuto che la giurisdizione spettasse al giudice ordinario poiché in tali ipotesi veniva in rilievo la lesione di un diritto soggettivo del privato, causata da un comportamento (materiale) scorretto della pubblica amministrazione.
In particolare, si tratta della lesione del diritto all'autodeterminazione negoziale: il privato non si duole dell'annullamento, poiché in tale ipotesi il provvedimento è invalido e pertanto il suo annullamento legittimo; ma si lamenta del comportamento scorretto della p.a. che lo ha indotto a fare delle scelte negoziali che non avrebbe compiuto senza l'emissione del provvedimento in esame.
Fa affidamento sulla legittimità del provvedimento e compie delle scelte che a seguito dell'annullamento si rivelano inutili o addirittura dannose.
Configurata in tal modo la situazione giuridica soggettiva, la giurisdizione veniva sempre incardinata dinanzi al giudice ordinario.
È noto, infatti, che per poter avere la giurisdizione del giudice amministrativo deve venire in rilievo una situazione giuridica soggettiva ricomprendibile all'interno della categoria dell'interesse legittimo.
E affinché si abbia ciò è necessario che di fronte alla sfera giuridica del privato ci sia un potere della p.a. che possa legittimamente sacrificare la pretesa avanzata dal privato.
Per quanto concerne, invece, la giurisdizione esclusiva che come è ormai pacifico consta della possibilità per il g.a. di conoscere diritti soggettivi, è comunque necessario che il diritto soggettivo dialoghi anche in via mediata o indiretta con l'esercizio del potere (v. sentenze Corte Costituzionale 204/04 e 191/06).
Le Sezioni Unite hanno sempre negato questo collegamento con l'esercizio del potere, poiché in tal caso ci si lamenta non dell'illegittimità del provvedimento; ma, al contrario, il privato si lamenta che, pur essendo corretto l'annullamento a causa della illegittimità del provvedimento, egli ha subito una lesione dell'affidamento che lo ha indotto a compiere delle scelte che non avrebbe effettuato se avesse saputo immediatamente della invalidità dell'atto in questione.
Dunque si è di fronte ad un diritto soggettivo che non dialoga col potere; pertanto non vi sono i presupposti per configurare neanche la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo e in conseguenza di ciò si ritiene che la giurisdizione sia del giudice ordinario.
La critica che viene avanzata a tale conclusione è che effettivamente il comportamento della p.a. non sia così distante dal comportamento amministrativo: infatti è evidente il legame che c'è tra l'annullamento legittimo del provvedimento e il comportamento della p.a. che tradisce l'affidamento. Ad una prima analisi non sembra, infatti, un comportamento mero, bensì un comportamento amministrativo, idoneo a radicare la giurisdizione esclusiva del g.a.
Invero si ribadisce che le S.U. accolgono una nozione ristretta di comportamento amministrativo: infatti il potere non è oggetto del thema decidendum poiché è evidente che è stato esercitato male. Ciò che rileva è che a seguito del legittimo annullamento del provvedimento venga leso il diritto all'autodeterminazione del privato, a causa di un comportamento materiale della p.a. Quindi la controversia attiene al diritto soggettivo che prescinde dall'esercizio del potere: pertanto la giurisdizione è sempre del g.o.
Al contrario l'Adunanza Plenaria ritiene che sia sempre un danno da comportamento, perché il provvedimento è indiscutibilmente illegittimo, ma sia un comportamento amministrativo e non mero.
Ciò in quanto è vero che vi è lesione dell'affidamento, ma ciò avviene in conseguenza della violazione delle regole di correttezza e buona fede che deve rispettare la p.a. nell'esercizio del potere. Quindi non è vero che il potere non rientra nel thema decidendum, ma al contrario è oggetto di accertamento per verificare la correttezza della p.a.
È infatti possibile che vi sia correttezza e invalidità; ovvero scorrettezza ma al contempo validità se la p.a. viola solamente regole di responsabilità. È dunque da accertare. Pertanto il collegamento con l'esercizio del potere c'è ed è idoneo a radicare la giurisdizione del g.a.
La soluzione dell'Adunanza Plenaria presta il fianco a critiche, però, nella misura in cui ritiene che la giurisdizione sia del g.a. non solo nelle materie di giurisdizione esclusiva, ma anche nella giurisdizione generale di legittimità.
Invero, tale conclusione sembra essere non in linea con i principi dell'ordinamento, posto che la distinzione tra comportamento mero e materiale è funzionale a limitare la giurisdizione esclusiva. Pertanto se si ritiene che vi sia un comportamento amministrativo si sta implicitamente ammettendo che il privato sia titolare di un diritto soggettivo che dialoga mediatamente col potere; e non di un interesse legittimo che è idoneo a fondare la giurisdizione generale di legittimità.
Per giustificare ciò il l'A.P. ha detto che la lesione dell'affidamento non sia una situazione giuridica soggettiva autonoma ma possa venire in considerazione sia a tutela di diritti soggettivi che di interessi legittimi. Nel caso di specie, venendo in rilievo un provvedimento favorevole annullato, c'è un rapporto diretto con il potere idoneo a fondare l'interesse legittimo e la giurisdizione del g.a. anche non esclusiva.
La soluzione proposta dalla dottrina è mediana: si è ritenuto operare una distinzione per materie.
Pertanto dinnanzi ad un comportamento amministrativo della p.a. se si rientra nelle materie di cui all'art. 133 c.p.a allora si avrà la giurisdizione esclusiva del g.a. Altrimenti nelle restanti materie si andrà dal g.o.