No alcol test? No avviso della facoltà di farsi assistere da un difensore di fiducia

07.01.2023

Cass. pen., sez. IV, 23 settembre 2022, nr. 39134 

Con sentenza del 23 settembre 2022, la Suprema Corte di Cassazione dichiarava inammissibile il ricorso del ricorrente e sanciva il principio secondo cui l'obbligo di dare avviso al conducente della facoltà di farsi assistere da un difensore per l'attuazione dell'alcol test non sussiste in caso di rifiuto di sottoporsi all'accertamento, in quanto la presenza del difensore è funzionale a garantire che l'atto in questione, poiché non ripetibile, sia condotto nel rispetto dei diritti della persona sottoposta alle indagini (Cass. Pen., Sez. IV, ud. 23.09.2022, nr. 39134).

In particolare, l'imputato veniva condannato dal Tribunale di Pescara - sentenza confermata dalla Corte d'Appello di L'Aquila il 4 novembre 2021 - alla pena di mesi sei di arresto ed Euro 1.5000,00 di ammenda in ordine al reato di cui agli artt. 7 e 186, commi II-sexies, D.lgs. 285/1992 (c.d. Codice della Strada) per essersi rifiutato di sottoporsi agli esami con l'etilometro, con l'aggravante dell'avvenuta commissione del reato tra le ore 22.00 e le ore 7.00.

Ebbene, avverso la suddetta decisione, l'uomo proponeva ricorso per cassazione deducendo la violazione dell'art. 186, comma VI, C.d.S. in relazione agli artt. 354,356 c.p.p. e 114 disp. att. c.p.p. Segnatamente, nel ricorso si lamentava la nullità delle operazioni svolte dalla polizia giudiziaria per omessa effettuazione dell'avviso della facoltà di farsi assistere da un difensore di fiducia, a suo dire necessario, nel momento in cui viene dato inizio all'accertamento strumentale mediante alcol test, nonostante il rifiuto espresso del predetto di sottoporsi agli esami con l'etilometro.

Il Giudice di Legittimità, tuttavia, riteneva priva di fondamento la doglianza del ricorrente in quanto l'avvertimento di cui all'art. 114 disp. att, c.p.p. è previsto nell'ambito del procedimento volto a verificare la presenza dello stato di ebbrezza, pertanto, l'eventuale presenza del difensore è finalizzata a garantire che il compimento dell'atto in questione, giacché a sorpresa e non ripetibile, venga condotto nel rispetto dei diritti della persona sottoposta alle indagini. Il procedimento, in altri termini, è certamente in corso nel momento in cui si registra il rifiuto dell'interessato di sottoporsi all'alcol test ma, al momento del rifiuto dell'esame con l'etilometro, è integrato il fatto di reato ex art. 186, comma VI, C.d.S[1].

La Suprema Corte osservava, altresì, che l'art. 354 c.p.p., riguardante gli accertamenti urgenti demandati alla polizia giudiziaria, laddove asserisce "nel procedere al compimento degli atti", indica chiaramente il momento in cui l'Autorità procedente si accinge a compiere l'atto, cioè, nel fatto di cui si tratta, di rilevazione dell'alcolemia mediante etilometro. Conseguentemente, se la polizia giudiziaria si appresta a compiere l'atto, significa che l'interessato vi ha acconsentito; viceversa, l'eventuale rifiuto - e con esso il reato istantaneo di cui all'art. 186, comma VI, C.d.S. - avviene in un momento antecedente al compimento degli atti.

E ancora, secondo il Collegio, anche il testo dell'art. 379, comma III, del Regolamento di esecuzione ed attuazione del codice della strada risulta a favore della sovraesposta interpretazione. Ed invero, "nel procedere ai predetti accertamenti, ovvero qualora si provveda a documentare il rifiuto opposto dall'interessato, resta fermo in ogni caso il compito dei verbalizzanti di indicare nella notizia di reato, ai sensi dell'art. 347 del codice di procedura penale, le circostanze sintomatiche dell'esistenza dello stato di ebbrezza, desumibili in particolare dallo stato del soggetto e dalla condotta di guida". La lettera della norma, che chiarisce le modalità di effettuazione del test (misurazione della concentrazione di alcool nell'area alveolare, a mezzo di due prove a distanza di almeno cinque minuti), chiarisce, altresì, attraverso l'utilizzo della congiunzione disgiuntiva "ovvero", l'alternativa fra l'ipotesi dell'accertamento e quella del rifiuto, sicché se si deve dare atto delle circostanze sintomatiche "nel procedere agli accertamenti" ovvero in caso di "rifiuto opposto dall'interessato", significa che il rifiuto precede l'inizio del compimento dell'atto, cui è rivolto il procedimento, e per il quale deve realizzarsi la garanza difensiva prevista dall'art. 114 disp. att. c.p.p. (Cass. Pen., Sez. IV, ibid.)

Alla luce delle sovraesposte argomentazioni, si evince che il rifiuto di sottoporsi all'esame dell'etilometro precede l'inizio del compimento dell'atto assistito, vale a dire l'atto successivo alla constatazione dei sintomi e al consenso di sottoporsi all'alcol test. Di più. Il rifiuto di sottoporsi all'accertamento etilometro è da intendersi come l'atto alternativo al compimento della procedura di accertamento tecnico, pertanto, non ricorre l'obbligo di dare avviso, essendo il reato perfezionato nel momento stesso dell'espressione della volontà di sottrarsi all'atto assistito dalla garanzia dell'avviso di farsi assistere da un difensore.

Avv. Ester Borio


[1] art. 186, comma VI, C.d.S: Salvo che il fatto costituisca piu' grave reato, in caso di rifiuto dell'accertamento di cui ai commi 3, 4 o 5, il conducente e' punito con le pene di cui al comma 2, lettera c). La condanna per il reato di cui al periodo che precede comporta la sanzione amministrativa accessoria della sospensione della patente di guida per un periodo da sei mesi a due anni e della confisca del veicolo con le stesse modalita' e procedure previste dal comma 2, lettera c), salvo che il veicolo appartenga a persona estranea alla violazione. Con l'ordinanza con la quale e' disposta la sospensione della patente, il prefetto ordina che il conducente si sottoponga a visita medica secondo le disposizioni del comma 8. Se il fatto e' commesso da soggetto gia' condannato nei due anni precedenti per il medesimo reato, e' sempre disposta la sanzione amministrativa accessoria della revoca della patente di guida ai sensi del capo I, sezione II, del titolo VI.