Force majeure, frustration e impractibility: concetti a confronto in periodo pandemico
L'art 1372 c.c. stabilisce che "il contratto ha forza di legge fra le parti e può essere sciolto per mutuo "consenso[1]" o per cause ammesse dalla legge. "
Il Codice Civile prevede, appunto, all'art 1256, che "l'obbligazione si estingue quando, per causa non imputabile al debitore, la prestazione diventa impossibile", con la conseguenza di liberare il debitore dall'obbligazione e anche dalla possibile responsabilità per inadempimento (art. 1218 c.c.).
La Relazione al Codice Civile completa il quadro specificando che l'impedimento non deve avere causa nelle condizioni personali del debitore, deve riguardare oggettivamente la prestazione e deve perdurare per tutto il tempo in cui il creditore potrebbe avere interesse all'esecuzione della prestazione.
Le questioni relative all'impossibilità legata alle condizioni soggettive sono regolate altrove nel Codice Civile e precisamente agli artt. 1467 e 1468.
Rientrano, in definitiva, nell'art. 1256 c.c. i concetti di caso fortuito e forza maggiore.
Caso fortuito è l'avvenimento imprevedibile ed eccezionale che si inserisce d'improvviso nell'azione del soggetto.
La forza maggiore è la cosiddetta "vis maior cui resisti non potest", cioè quella forza esterna che determina la persona a compiere un'azione cui questa non può opporsi.
Infine, possono rendere oggettivamente impossibile la prestazione il cd. "factum principis"[2] o il fatto illecito del terzo[3].
Nell'ordinamento francese, l'articolo 1351 Code Civil, a sua volta, dispone che l'impossibilità di eseguire la prestazione libera il debitore se deriva da un caso di forza maggiore ed è definitiva, mentre l'art 1218[4] tipizza normativamente il concetto di forza maggiore.
Il codice civile tedesco, come quello italiano, non definisce espressamente il concetto di forza maggiore ma alcune norme vi fanno riferimento esplicito[5] e la giurisprudenza tedesca ne ricava una definizione simile a quelle appena viste, per cui si tratta di un evento dannoso, proveniente dall'esterno - dunque non connaturato alla cosa in sé - assolutamente non prevedibile al momento della conclusione del contratto e non evitabile, nemmeno con un comportamento diligente. Persino la legge cinese definisce la forza maggiore come un evento imprevedibile, inevitabile e insormontabile[6].
Nei sistemi di common law, invece, non esiste una norma o un principio che facciano riferimento alla forza maggiore ma soltanto delle clausole d'uso che sono rubricate "force majeure".
La prima conseguenza è che in assenza di clausola manca anche una disciplina degli eventi che rendono impossibile la prestazione, tutt'al più si potrebbe ricorrere al concetto di "frustration" che ha una portata molto più limitata.
Le corti anglosassoni affermano che il contratto è "frustrato" se una delle obbligazioni assunte non può essere adempiuta per un sopravvenuto mutamento di circostanze che rende l'esecuzione della prestazione radicalmente diversa rispetto all'impegno originariamente assunto. Ancora più stringenti sono i concetti di "impractibility, impossibility and illegality", in cui è lo stesso significato letterale a darci il metro e corrispondono a impossibilità sopravvenuta, impossibilità dell'oggetto della prestazione, illegalità.
Il diritto internazionale, nella sua ricerca di sintesi fra diversi ordinamenti, ha preferito esplicitare il concetto di forza maggiore, sull'esempio dei paesi di civil law. La Convenzione di Vienna del 1980[7] all'art 79 stabilisce che è quell'impedimento fuori dal controllo di una parte, non ragionevolmente prevedibile, inevitabile e non superabile. Definizione sovrapponibile è contenuta nell'art. 7.17. dei Principi Unidroit e nella ICC Cluase del 2003, art. 1 della Camera di Commercio Internazionale[8] e nei Principles of European Contract Law, art 8.108.
Una volta messe a confronto le definizioni relative all'impossibilità oggettiva che ha effetto liberatorio nei confronti del debitore, è opportuno verificare cosa è accaduto soprattutto nella prima parte della pandemia da Covid19 quando, forse per la prima volta dalla fine della Seconda Guerra Mondiale, ci si è dovuti confrontare con un evento di una tale forza da scuotere praticamente la totalità dei rapporti commerciali in essere.
Applicare la disciplina delle force majeure in punto di diritto significa verificare: la sussistenza dei requisiti previsti dalle norme o dalla giurisprudenza nei paesi di civil law e nei rapporti che richiamano il diritto internazionale dei contratti; l'esistenza di una clausola specifica nei paesi di common law e la sua portata applicativa.
In Francia, in Italia e in Germania, in realtà, i Governi nell'emanare norme per disciplinare la fase emergenziale hanno affiancato ai divieti imposti delle previsioni esplicite che qualificano tali limitazioni come eventi di forza maggiore.
Allo stesso tempo, forse, non si possono nemmeno ignorare gli effetti economici che l'applicazione tout court a una quantità enorme di rapporti commerciali di questo tipo di disciplina potrebbe avere: se da un lato il debitore è liberato, dall'altro un creditore non incassa il dovuto. La giurisprudenza ha cercato di trovare il giusto bilanciamento fra debitore e creditore ai tempi del Covid.
In realtà, di fronte a eventi di forza maggiore ci sono diverse alternative: la sospensione del contratto, la rinegoziazione e la risoluzione, che rimane sempre l'ultima strada percorribile, proprio per tenere in considerazione gli aspetti di politica economica e ordine pubblico relativo agli scambi commerciali.
La sospensione deve essere espressamente prevista per poter essere attuata e normalmente una clausola di questo tipo si prevede ed è usuale nei rapporti di durata. Si pensi ad es. ai mutui o ai finanziamenti: già prima del Coronavirus si prevedevano clausole d'uso, anche con i consumatori, che consentivano di sospendere i pagamenti per eventi particolari. Per questo tipo di rapporti anche la normativa emergenziale ha voluto essere chiara e i Decreti emanati dal Governo hanno misure per favorire la sospensione dei mutui e dei prestiti, così come è stata disposta la sospensione dell'invio di cartelle esattoriali da parte dell'Agenzia delle Entrate[9]. La rinegoziazione è stato uno strumento fortemente avallato dalla giurisprudenza, anche italiana.
Sul punto leggi anche:
Anche in questo caso il legislatore, con
il DL 18/21 era intervenuto prevedendo un credito d'imposta per i locatari di
immobili ad uso non abitativo, dimostrando di favorire questo strumento, tanto
che anche le confederazioni dei proprietari si sono messe a disposizione per
rinegoziare i corrispettivi e supportare le parti.
Infine, la risoluzione ha certamente trovato applicazione in molti casi per i rapporti contrattuali nati in epoca ancora pre-Covid, ogni volta in cui per la prestazione si potesse affermare l'esistenza di un termine essenziale. In questi casi la pandemia ha avuto un effetto nel portare all'attenzione delle nuove negoziazioni il tema della clausola risolutiva espressa: non è infrequente, infatti, che le Parti escludano (o includano) la pandemia quale causa di risoluzione, rinviando l'esecuzione del rapporto alla cessazione o all'allentamento delle misure di contenimento e questo tanto negli ordinamenti di civil law che di common law.
[1] Molti autori preferiscono parlare di mutuo "dissenso", concetto che sembrerebbe più logico.
[2] Tipicamente: una norma che viene introdotta ex novo che impedisce la commercializzazione di un bene; o un provvedimento amministrativo che limita l'esercizio di alcune attività, seppure in questo caso non è automatico il riconoscimento dell'impossibilità oggettiva della prestazione.
[3] Ad esempio la rapina relativamente a un bene infungibile da consegnare.
[4] "Vi è forza maggiore in materia contrattuale nel caso in cui un avvenimento fuori dal controllo del debitore, non ragionevolmente prevedibile all'epoca della conclusione del contratto ed i cui effetti non possono essere evitati adottando misure adeguate, impedisce l'esecuzione dell'obbligazione del debitore stesso".
[5] Ad es. par 206, 701 BGB.
[6] La legge cinese sui contratti del 1999 è l'attuale testo normativo della materia contrattuale. Soppianta quello che viene definito il Tripode, ovvero tre leggi emanate in materia contrattuale precedentemente a fronte dell'apertura ai mercati della Cina. È divisa in una parte speciale di otto capitoli ed una speciale di sedici, per un totale di più di 400 articoli.
È interessante notare come figura centrale di questa legge sia lo hetong ("contratto") in chiave molto simile a quella occidentale. La prima parte della legge si sofferma su principi di tradizione meramente romanistica, come la posizione paritetica dei soggetti, il principio di equità, il principio della buona fede e quello di liceità. Seguono poi le disposizioni relative alla forma, alla capacità giuridica e agli elementi. Tra gli elementi, spiccano quello della proposta e l'accettazione, che bastano da soli a porre in essere un negozio giuridico. Vengono poi disciplinati il ritiro della proposta o dell'accettazione, le nullità e annullabilità del contratto, l'esecuzione e infine la responsabilità per inadempimento. [Fonte: Wikipedia.it]
[7] CONVENZIONE DI VIENNA DEL 1980 SULLA VENDITA INTERNAZIONALE DI MERCI, L. 765/1985
[8] https://iccwbo.org/publication/icc-force-majeure-clause-2003icc-hardship-clause-2003/
[9] In particolare il riferimento è al Decreto Legge "Cura Italia", n.118/2021
[10] In particolare Trib. Roma, VI sez. civ., n. 17419/2021 Trib. Roma, VI sez. civile, n. 11336/2021, Trib. Latina, n. 1140/2021)
[11]Per es. https://www.lawinsider.com/clause/force-majeure-and-disclaimer