L'art. 2 e l'art. 18 del decreto legislativo n. 118/2021

La Riforma "fallimentare" slitta ancora, ma con due nuove tesserine nel puzzle della crisi: composizione negoziata e concordato semplificato

A meno di un mese dalla prevista entrata in vigore del Codice della Crisi d'Impresa e dell'Insolvenza del 1° settembre 2021, il Consiglio dei Ministri ha approvato uno "schema di Decreto Legge recante misure urgenti in materia di crisi d'impresa e di risanamento aziendale, nonché ulteriori misure urgenti in materia di giustizia".

Nasce così il D.L. 118/2021, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 202 del 24 agosto 2021, il quale oltre a prorogare l'entrata in vigore del Codice della Crisi d'Impresa al 16 maggio 2022 ed a disporre il rinvio al 31 dicembre 2023 dell'attuazione del Titolo II sulle misure di allerta, prevede alcune modifiche alla "Legge Fallimentare" con riferimento al Concordato Preventivo ed agli Accordi di ristrutturazione dei debiti.

Evidentemente il rinvio a dicembre 2023 è stato pensato al fine di rivedere i meccanismi di allerta già contenuti nel Codice della Crisi d'Impresa e poter sperimentare l'efficacia della Composizione Negoziata, nuovo istituto di cui esporremo di seguito i lineamenti essenziali.

Infatti, la principale novità dello schema del Decreto 118/21 è rappresentata dall'introduzione di due nuovi strumenti di gestione della crisi di impresa finora inediti nel nostro ordinamento:

1) la composizione negoziata per la soluzione della crisi d'impresa e

2) il concordato semplificato per la liquidazione del patrimonio.

1. Composizione negoziata (art. 2 d.m. 118/21).

Il primo strumento viene rappresentato all'art. 2 del D.L. 118 come il tramite per la soluzione della crisi d'impresa laddove risulti ragionevolmente perseguibile il risanamento della stessa.

Si tratta quindi di un "percorso" attivabile volontariamente, a cui è possibile accedere -prima di avviare ogni altra Procedura- da parte di imprenditori sia commerciali, sia agricoli che si trovino "in condizioni di squilibrio patrimoniale o economico-finanziario" e per i quali, da un lato, sia probabile lo scivolamento in uno stato di crisi o d'insolvenza, ma, dall'altro, sussistano concrete probabilità di trovare una soluzione di risanamento.

Rispetto a quanto previsto dal Codice della Crisi d'Impresa, si tratta di un percorso più strutturato, adeguato alle mutate esigenze degli imprenditori e meno oneroso, con il quale si intende agevolare il risanamento di quelle imprese che, pur trovandosi in condizioni di squilibrio patrimoniale, possiedono le potenzialità necessarie per restare sul mercato.

La norma prevede quindi che -nei casi in cui lo squilibrio economico o patrimoniale dell'impresa venga valutato ancora ragionevolmente reversibile- vi sia la possibilità per l'imprenditore commerciale o agricolo di chiedere alle Associazioni camerali dell'ambito territoriale in cui ha sede la sua impresa la nomina di un esperto indipendente.

All'imprenditore, in tal modo, si affianca un professionista, terzo ed indipendente, munito di specifiche competenze, il quale, indossando i panni del "facilitatore", andrà ad affiancare l'imprenditore in difficoltà concorrendo fattivamente ad individuare la risposta più idonea alle criticità del caso.

In tal modo, agevolando le trattative con i creditori e con eventuali altri soggetti coinvolti nella situazione debitoria dell'azienda, l'esperto cercherà di individuare una soluzione per il superamento delle condizioni di squilibrio economico o patrimoniale dell'impresa e ciò anche mediante il trasferimento dell'azienda stessa o di rami di essa.

Chiaramente, così come prevista, la composizione negoziata non appare certo riconducibile ad una procedura concorsuale, trattandosi, invece, come detto sopra, di un "percorso" che possiede quattro specifiche qualità sintetizzate nella frase: "ad esclusiva iniziativa del debitore, semplificato, riservato e di natura privatistica".

In coerenza con queste quattro caratteristiche, l'istanza di nomina dell'esperto "non apre il concorso dei creditori e non determina alcuno spossessamento del patrimonio dell'imprenditore". Infatti, è bene evidenziare che, durante la trattativa della composizione negoziata, l'imprenditore conserva la gestione ordinaria e straordinaria dell'impresa ed ha il dovere di gestire l'impresa stessa in modo da evitare pregiudizio alla sostenibilità economico-finanziaria dell'attività e quindi, in ultima analisi, ai creditori sociali.

Non vi è dunque alcuno degli effetti propri delle procedure concorsuali conosciute, valendo per tutte le imprese, anche quelle in bonis, il dovere di condurre l'attività senza recare danno ai creditori.

In considerazione del fatto poi che la nomina dell'esperto non è tesa in alcun modo a sostituire l'imprenditore, bensì -come si diceva- ad affiancarlo nelle trattative con i creditori, agevolandone -per quanto possibile- il buon esito, si capisce automaticamente il motivo per cui queste trattative abbiano natura autonoma e riservata, dato che sono funzionali alla ricerca di una soluzione di risanamento e non a fornire ai creditori, alle istituzioni o al mercato informazioni sulla situazione patrimoniale e finanziaria dell'imprenditore.

Oltre alla riservatezza, un ulteriore fattore di impulso per l'imprenditore ad attivare la Composizione Negoziata è rappresentato dalla presenza di una serie di misure premiali previste dalla norma, tra cui le più salienti ed importanti per l'impresa appaiono essere:

-la riduzione alla misura legale degli interessi che maturano sui debiti tributari,

-l'esenzione dell'imprenditore dai reati ex artt., 216, comma 3, e 217 L.F. per i pagamenti e le operazioni compiute durante le trattative,

- la sospensione dagli obblighi di ricapitalizzazione e cause di scioglimento in caso di riduzione o perdita del capitale sociale,

-l'esonero da azioni revocatorie per gli atti compiuti in coerenza con le trattative e finalizzati agli obiettivi di risanamento.

Non meno importante è anche la previsione della preclusione dell'attivazione di azioni esecutive e di eventuale dichiarazione di fallimento per un periodo di 120 giorni, prorogabile fino a 240 giorni, nonché la possibilità di perfezionare un accordo che generi gli stessi effetti di un piano di risanamento, senza però necessità di attestazione.

Abbiamo visto, sin qui, che al percorso della composizione negoziata può ricorrere indistintamente sia l'imprenditore commerciale, sia l'imprenditore agricolo che si trovino in condizione di probabile crisi o l'insolvenza a causa dello squilibrio patrimoniale od economico-finanziario

Tuttavia, il D.L. 118/2021 disciplina due forme di tale "percorso": una forma "ordinaria", applicabile agli imprenditori commerciali e agricoli che superano le soglie di cui all'art. 1 -2°comma- L.F. ed una forma "semplificata" prevista invece a favore degli imprenditori commerciali e agricoli che si attestino al di sotto di dette soglie.

Tra le due forme previste dalla norma sussistono delle differenze sotto il profilo procedurale, dato che le imprese sopra soglia devono presentare l'istanza di accesso tramite una piattaforma telematica, mentre quelle sotto soglia possono rivolgersi alternativamente all'Organismo di Composizione della Crisi oppure al segretario della Camera di Commercio.

Ma anche con riguardo alle questioni sostanziali si rinvengono delle differenze tra le due categorie d'imprese e nel dettato degli artt. 11 e 17 del D.M. troviamo i parametri per il superamento della situazione di difficoltà riferibili al catalogo di soluzioni percorribili dall'una e dall'altra categoria di imprese.

L'art. 11, infatti, fornisce un elenco dei possibili strumenti di cui può giovarsi l'imprenditore sopra soglia per chiudere le trattative con i creditori, ma tra questi strumenti non si rinvengono annoverate, le Procedure da sovraindebitamento, ancorché ad esse siano soggette anche le imprese agricole a cui la nuova disciplina è espressamente indirizzata.

Diversamente, ai fini dell'espletamento della composizione negoziata semplificata, ossia per le imprese sotto soglia, sono invece contemplati gli strumenti offerti dalle Procedure previste nella Legge 27 gennaio 2012 n. 3 (liquidazione dei beni ai sensi dell'articolo 14-ter e accordo di ristrutturazione dei debiti di cui all'articolo 7)

Infatti, l'art. 17 al 4° comma lett c) e d) non solo li indica come possibili soluzioni da adottare per chiudere le trattative con i creditori, ma vi fa riferimento anche per l'ipotesi in cui all'esito delle contrattazioni e delle trattative non sia possibile raggiungere un accordo con il ceto creditorio; infatti, in tal caso, proprio il 6° comma dell'art. 17 del D.M. 118 stabilisce che l'esperto, su richiesta dell'imprenditore, svolga i compiti tipici del Gestore della Crisi di cui alla Legge 3/2012.

Non si capisce il motivo per cui una simile previsione manchi totalmente nell'ambito della forma ordinaria, che invece sarebbe stato utile prevedere a beneficio in particolare degli imprenditori agricoli sopra soglia.

La Composizione negoziata può quindi scaturire nella domanda di omologazione di un Accordo di ristrutturazione dei debiti ai sensi degli artt. 182bis, 182septies (c.d. Accordi di ristrutturazione ad efficacia estesa) e 182novies della Legge Fallimentare (c.d. Accordi di ristrutturazione agevolati), oppure, in alternativa, l'imprenditore può predisporre un piano attestato di risanamento (articolo 67-comma 3- lett. d L.F.), accedere ad una delle procedure di cui alla Legge Fallimentare o proporre una domanda di Concordato semplificato come previsto nell'art. 18 del D.L. 118/2021

2. Concordato semplificato per la liquidazione del patrimonio (art. 18 d.m. 118/21)

Se per definire la Composizione negoziata abbiamo parlato di "percorso", e non già di procedura, non sussistono dubbi sulla natura di Procedura Concorsuale propria del Concordato semplificato, considerato il previsto controllo del Tribunale sulla proposta, il necessario rispetto della par condicio creditorum e l'indefettibilità del giudizio di omologazione.

Questo nuovo strumento risulta attivabile unicamente allorquando l'esperto, nella propria relazione finale, abbia dichiarato che le trattative non hanno avuto esito positivo e che le soluzioni evidenziate non sono praticabili: in tale caso, l'imprenditore può presentare, nei successivi sessanta giorni dal deposito della relazione, una proposta di Concordato con cessione di beni unitamente al Piano di liquidazione ed ai documenti di cui all'articolo 161 L.F.

Pertanto si tratta di uno strumento che potrà essere usato dall'imprenditore solo a seguito di un eventuale fallito tentativo di composizione negoziata per la soluzione della crisi; in altre parole questo Concordato non è altro che l'epilogo giudiziale dell'insuccesso della composizione negoziata.

In pratica, l'imprenditore ha facoltà, in alternativa, come detto, ad ogni altra iniziativa che intendesse assumere tra le varie Procedure note, di adire il Tribunale competente con una proposta di Concordato per cessione dei beni accompagnata da un Piano di Liquidazione e dai documenti indicati dall'art. 161 -comma 2- L.F.

In tale Concordato viene sostituita la figura del Commissario Giudiziale con quella dell'Ausiliario, il quale non redige una vera e propria relazione ex art. 172 L.F., anche perché i tempi stretti non lo consentirebbero, egli è tenuto, invece, a rendere un parere sulla liquidazione che, a cura del debitore, andrà comunicato ai creditori risultanti dall'elenco allegato alla preventiva istanza a suo tempo presentata per la nomina dell'esperto (art.5, comma 3, lett. del Decreto).

Da notare che non vi è qui il limite del 20% fissato come presupposto della procedura di Concordato Preventivo liquidatorio dall'art. 160 L.F. e che ci si limita a pretendere, a rispetto della liquidazione, che ciascun creditore ne tragga una utilità.

In sintesi, sparisce l'adunanza dei creditori, immolata sull'altare della celerità, così come l'attestazione del piano (sostituita dalla relazione finale dell'esperto) e la percentuale minima di pagamento del 20% per i creditori chirografari.

Per il prosieguo nulla cambia e con il successivo decreto di omologazione il Tribunale nominerà un Liquidatore Giudiziale che presiederà come di consueto le operazioni della liquidazione.

La nuova Procedura è inoltre esente dal "filtro" dell'ammissione; l'assenza di voto viene compensata dalla possibilità di opposizione all'omologazione in linea con la Direttiva UE 2019/1023 (artt. 11 -comma 2°- e 14-comma 3°-).

Ma non è tutto, non deve essere neppure garantita una percentuale minima, bensì è sufficiente che la proposta non arrechi "pregiudizio ai creditori rispetto all'alternativa della liquidazione fallimentare e, comunque, assicuri un'utilità a ciascun creditore"

Indubbiamente l'aspetto positivo della riforma è rappresentato dall'allargamento delle soluzioni di composizione della crisi offerte alle imprese sotto soglia, con l'importante vantaggio di avere a disposizione una serie di strumenti tra cui la possibilità di cedere l'azienda od un ramo di essa, previa autorizzazione giudiziale.

Dalla suesposta sommaria carrellata sugli effetti dei nuovi strumenti negoziali e concorsuali introdotti dal D.M. 118/21, appare evidente che il Concordato Liquidatorio Semplificato, la cui omologazione -lo ripetiamo- non richiede la preventiva approvazione dei creditori, presenta -sia nella fase procedurale che in quella esecutiva- lineamenti di agilità ed economicità che auspicano il successo di un percorso rapido e conveniente per la soluzione della crisi.

Tanto più ciò si rivela vero se si pensa che la definizione favorevole dovrebbe consentire al debitore, anche persona giuridica, di conseguire, alla fine della fase di liquidazione dei beni affidata al Liquidatore, il beneficio dell'esdebitazione e ciò si evincerebbe dal richiamo espresso all'art. 184 L.F. contenuto nell'ottavo comma dell'art. 18 del D.M. 118/21; diversamente da quanto previsto nella Procedura di Liquidazione del Patrimonio ex Legge 3/2012, all'esito della quale il sovraindebitato, solo persona fisica, è tenuto comunque ad avviare un autonomo procedimento, con istanza da depositare entro l'anno successivo alla chiusura della Liquidazione stessa, per ottenere l'esdebitazione -ex art. 14 terdecies- per i debiti residui dei creditori che sono rimasti insoddisfatti.

Infine, va riconosciuto al Concordato semplificato di liquidazione l'apporto di una novità assoluta, in quanto chiarisce l'equivoco più volte creatosi nei Tribunali sull'individuazione del concordato in continuità indiretta, posto che disciplina proprio la rapida cessione dell'azienda all'esito negativo delle negoziazioni.

Avv. Tiziana Miani-Calabrese