SMART CONTRACTS: Tra Codice civile e contratto “intelligente”

1. SMART CONTRACT: LEX INFORMATICA E DIRITTO, DUE DEFINIZIONI DIFFERENTI

Nella attuale pratica commerciale  per smart contract si intende un programma per elaboratore basato su una tecnologia blockchain[1].

L' esecuzione di tale programma dà origine a un risultato che provoca un cambio di stato della blockchain, ovvero una transazione sulla quale i nodi validatori devono trovare un consenso.

L' algoritmo di consenso dovrebbe essere di una tipologia tale da garantire l'integrità del cambiamento di stato e il rispetto delle regole del protocollo della blockchain.

Già a prima vista, la definizione di smart contract appena richiamata non è sovrapponibile a quella di contratto in senso giuridico, anzi sembra guardare al solo mondo dell'informatica, il cui focus è sul programma e la cui esecuzione e i cui risultati sono garantiti integri dalle proprietà di una blockchain pubblica.

È stata la startup di Ethereum[2] a definire smart contract il codice in esecuzione della tecnologia e l'innovazione nonché la nascita di nuove tecnologie, ci impone di approcciarne anche le problematiche di diritto correlate.

Lo smart contract funziona secondo la logica "if this, then that", che determina un enforcement automatico delle regole e delle pattuizioni contrattuali, accompagnate dal concretizzarsi dei meccanismi tipici della blockchain: immutabilità e irreversibilità.

Il legislatore ha fornito una definizione di smart contract nell'art. 8-ter comma2 D.Lgs. 135/2018 stabilendo che si tratta di "un programma per elaboratore che opera su tecnologie basate su registri distribuiti e la cui esecuzione vincola automaticamente due o più parti sulla base di effetti predefiniti dalle stesse".

La definizione proposta dal legislatore pone un primo rilevante problema interpretativo: è l'accordo delle parti l'elemento normalmente capace di vincolare le stesse al contratto (art. 1321 e 1372 c.c.).

Dovremmo, quindi, chiederci: siamo di fronte al superamento del principio consensualistico? È opportuno addentrarsi maggiormente nell'analisi.

2. LE INTERPRETAZIONI DOTTRINALI: LE DUE POSIZIONI PRINCIPALI E LE DIVERSE CRITICITA' AD ESSE CONNESSE

Nella dottrina più recente esistono due diverse posizioni interpretative.
Secondo la prima, il legislatore ha voluto dare riconoscimento a uno strumento alternativo al contratto tradizionale nel quale è il codice informatico a incorporare la volontà delle parti, senza necessitare della collaborazione delle stesse nella fase esecutiva.

Un contratto per definizione auto-esecutivo.

Si tratterebbe, in definitiva, di uno strumento che prevede una modalità diversa di espressione del consenso, della formazione ed dell'esecuzione dell'accordo.
Una diversa interpretazione, al momento maggiormente sostenuta in dottrina, ritiene che lo smart contract sia, invece, uno strumento che interviene nella sola fase esecutiva di un accordo contrattuale manifestatosi al di fuori del codice informatico.

Tale strumento servirebbe soltanto a garantire l'esecuzione di tale accordo, riducendo il rischio della mancata esecuzione.

Lo smart contract, secondo questa impostazione, non sarebbe altro che il mezzo di adempimento del contratto.

La differente impostazione dottrinale si focalizza sull'interpretazione del termine "vincola" utilizzato dal legislatore nella definizione sopra riportata.

Per i primi, tale termine è riferibile alla natura stessa del contratto; la vincolatività, in tal modo proponendo una sovrapposizione fisica fra "contratto" e "smart contract".

Quest'ultimo vincola così come il contratto vincola e si ritiene sia riduttiva l'interpretazione che parifica questa tecnologia a mero strumento esecutivo.

L'altra interpretazione, tuttavia, si focalizza sulla natura della tecnologia blockchain evidenziando che quel "vincola" sarebbe riferito al fatto che, una volta eseguito, lo smart contract realizzerebbe quell'immutabilità intrinseca alla tecnologia attuata che ne azzera solo il rischio di inadempimento.

È possibile esprimere il consenso fino all'istante immediatamente precedente al click che avvia l'esecuzione del software, momento che coincide con l'esecuzione del contratto producendone e cristallizzandone gli effetti.

Alle due posizioni si collegano problematiche giuridiche differenti e chiaramente il dibattito sul punto è ancora aperto.

Una prima criticità è legata all'identificazione dei contraenti. La norma italiana aggiunge alla definizione di smart contract solamente che, per soddisfare il requisito della forma scritta, è necessaria la previa identificazione delle parti secondo le modalità stabilite da AgId[3].

Nel nostro ordinamento, però, non tutti i contratti richiedono la forma scritta. A voler accogliere la prima delle interpretazioni riportate si avrebbe uno strumento che è alternativo al contratto[4], in quanto astrattamente alla mancanza di forma scritta non corrisponde necessariamente la certezza sull'identità dei contraenti. Non possiamo dimenticare che molte tecnologie blockchain basano la propria forza proprio sulla pseudonimizzazione dei contraenti, impedendo ab origine l'identificazione degli stessi. Questa problematica non viene in rilievo per i sostenitori della seconda tesi, poiché sempre vi sarà un accordo distinto rispetto al software e al momento della sua esecuzione.
Rispetto alla seconda interpretazione le criticità riguardano necessariamente l'applicazione delle norme relative alla fase esecutiva del contratto.

Secondo tale dottrina non si tratterebbe di una reale criticità, ad es. il pagamento è un atto dovuto nel contesto obbligatorio, così come non si pongono problemi per i contratti a esecuzione istantanea; ma cosa potrebbe succedere in caso di obbligazioni alternative? oppure in caso di revoca del consenso?

Tutto il processo sarebbe inarrestabile per "volere" di una macchina, o meglio di un algoritmo.

Lo smart contract, nell'azzerare il rischio di inadempimento, cristallizza in modo così forte il momento della dichiarazione contrattuale da renderla impassibile rispetto a ogni successiva vicenda relativa alla dichiarazione stessa.

Al contrario, il nostro Codice civile, pur esprimendo il principio generale di cui all'art 1372 c.c., prevede un giusto bilanciamento che possa prendere in considerazione eventuali sopravvenienze intercorse fra il momento in cui si esprime il consenso e l'esecuzione del contratto.

3. I PRINCIPI GENERALI E DI INTERPRETAZIONE DEL CONTRATTO ALLA PROVA DELLO SMART CONTRACT

In generale, poi, si crea una impasse relativamente al complesso di norme che riguardano l'interpretazione del contratto, così come quelle che incorporano principi o clausole generali.

In senso matematico non è possibile tradurre principi come "buona fede", "la comune intenzione delle parti", "correttezza", "diligenza", "ragionevolezza", "causa", etc, essenzialmente legati all'ambito soggettivo e intraducibili nel semplificato linguaggio matematico[5].

Né possiamo dimenticare che il codice algoritmico non è certo definito contenutisticamente dalle parti. Potrebbe essere assimilato al meccanismo del contratto per adesione a moduli o formulari, ma questo sarebbe vero solo quando uno dei contraenti è colui che ha scritto il codice.

Gli smart contract possono essere solo tutti uguali a sé stessi, un algoritmo produce sempre gli stessi effetti oppure non funziona, non vi è alcuna soggettività e sembra, in definitiva, alquanto riduttivo ritenere che possano sostituire tout court il contratto come concepito nel codice civile[6].
Rimanendo nel campo dell'attività interpretativa, si pone anche il problema dell'accesso concreto al linguaggio dello smart contract: è un codice informatico, linguisticamente accessibile solo a esperti del campo e non direttamente comprensibile né per le parti né per il giudice.

Tale problematica è vera anche al contrario: a chi imputare l'eventuale traduzione errata in linguaggio macchina della volontà delle parti?

Queste non potranno esercitare il controllo sul contenuto dello smart contract fino a che non lo avranno eseguito, per poter vedere se il risultato corrisponde ma a quel punto se ne saranno cristallizzati gli effetti, immodificabili e pure irreversibili[7].

Per non parlare di possibili attacchi hacker che possano modificare il codice in fase di esecuzione, dando origine a un risultato che quanto meno in parte non è espressione della volontà né delle parti, né del tecnico che ha tradotto quella volontà in codice.
La caratteristica dell'irreversibilità, basata sulla distribuzione dei nodi tenuti a controllare il funzionamento e a certificare l'affidabilità delle transazioni avvenute, rende ovviamente difficilmente implementabili anche le norme relative all'annullabilità e alla nullità.

Questo perché proprio il tipico effetto di riportare i contraenti nella situazione di fatto e di diritto antecedente alla conclusione del contratto, dovrebbe quanto meno passare per l'esecuzione di un programma che operi a contrario rispetto alla precedente transazione.

Tale operazione, tuttavia, andrebbe in contrasto con l'irreversibilità normativamente associata a uno smart contract: se basta un programma che operi a contrario per modificare il risultato dell'esecuzione di uno smart contract basato su blockchain, ciò che abbiamo davanti non è una blockchain e di conseguenza non è uno smart contract.

4. CONCLUSIONI, NECESSARIAMENTE "ALLO STATO DELL' ARTE"

Nel tentare di uscire dalle criticità fino a ora proposte, si deve trovare il modo di massimizzare lo strumento definito dal legislatore e riportato in incipit, pur tenendo a mente le problematiche coinvolte[8].

Lo smart contract per il diritto nazionale è un ibrido fra un software e un documento informatico[9]. Innanzitutto, il legislatore gli attribuisce tale dignità solo laddove le parti siano identificate, in assenza dell'identificazione lo smart contract potrà anche soddisfare la definizione ma sarebbe piuttosto aleatorio determinare il suo valore nel mondo giuridico[10], tanto quanto si nutrono dubbi sul riconoscimento e il valore giuridico delle blockchain cd. permissionless.
L'intervento del legislatore, seppure si fosse reso ormai necessario per il proliferare delle tecnologie blockchain, si spera sia solo un primo approccio rispetto al tema, che necessita di essere ancora approfondito per addivenire a una normativa completa, che forse arriverà direttamente dal legislatore europeo.

Le parti a oggi sono libere di ricorrere a queste tecnologie nell'ambito della loro autonomia negoziale, ma salvo il ristretto ambito di riconoscimento normativo, sotto il profilo contenutistico e di vincolatività sarà tutto da approfondire in un eventuale giudizio. In assenza di contestazioni lo strumento funziona e garantisce la massima certezza dell'output, ma alla prova del contenzioso non c'è alcuna certezza sui possibili risultati.

Dott.ssa Camilla Ragazzi

[1] Per un inquadramento generale di questa tecnologia si veda il contributo pubblicato sul nostro sito: BLOCKCHAIN E DIRITTO: PRIMI PASSI NORMATIVI E CENNI PROBLEMATICI

[2] https://ethereum.org/it/ e https://ethereum.org/en/smart-contracts/ : "Smart contracts digitize agreements by turning the terms of an agreement into computer code that automatically executes when the contract terms are met. One of the most significant benefits smart contracts have over regular contracts is that the outcome is automatically executed when the contract conditions are realized. There is no need to wait for a human to execute the result. In other words: smart contracts remove the need for trust."

[3] Tipicamente identità o firma digitale, o in generali strumenti che garantiscano l'identità della parte contraente.

[4] Pertanto che incorpora in sé stesso tutti gli elementi essenziali del contratto, incluso il consenso delle parti.

[5] È nota la costante ricerca di semplificazione e sintesi in una formula matematica così come in un algoritmo. Più esso sarà sintetizzato, più sarà possibilmente scevro di errori.

[6] E, verrebbe da dire, non solo dal nostro codice civile italiano.

[7] Se, infatti, è smart contract quello che si basa sulle caratteristiche principali della blockchain, in assenza di immodificabilità e irreversibilità non sarebbe uno smart contract per definizione.

[8] A ovvia tutela dei contraenti.

[9] Che soddisfa il requisito della forma scritta.

[10] O meglio sarà lasciata alla libera valutazione del giudice, eventualmente assistito da un consulente tecnico.