Lo spoils system e l’art. 19 del TUPI calati in seno alla Giurisprudenza

20.09.2024

Lo spoils system è un modello di amministrazione di derivazione statunitense in forza del quale il succedersi di una nuova compagine governativa si ripercuote sugli incarichi dirigenziali in corso di svolgimento.

Il sistema nasce allo scopo di garantire una fidelizzazione e una professionalizzazione del personale dirigente, teso alla migliore attuazione dei piani governativi in sede di perseguimento del pubblico interesse.

Tale modello sembra presentare profili di incompatibilità con il nostro impianto costituzionale, alla luce della separazione del potere esecutivo da quello amministrativo in esecuzione dei principi di imparzialità e trasparenza ex artt. 97 e 98 Cost.

Ciononostante, il legislatore nazionale ha tentato di introdurre il sistema all'interno nell'esperienza giuridica nazionale, con la innovativa previsione, rispetto al modello statunitense, per cui i dirigenti non cessano il loro impiego, ma perdono solamente l'incarico ricoperto.

La prima forma di spoils system conosciuta nell'esperienza italiana si individua nell'art. 13 d.lgs. n. 80/1998, il quale prevedeva che gli incarichi apicali amministrativi potessero essere confermati, revocati, modificati o rinnovati entro novanta giorni dal voto di fiducia al Governo, decorso tale termine, gli incarichi si intendevano confermati.

In un secondo momento, invece, il modello è stato esteso in maniera generale in un sistema bifido, il legislatore, con legge n. 145/2002, interviene sul Testo Unico n. 165/2001 delineandone:

-una prima forma, ordinaria, che riguardava gli incarichi di cui all'art. 19, co. 3 TUPI, i quali cessavano in maniera automatica nel termine di novanta giorni dal voto di fiducia.

-una seconda, straordinaria, la quale prevedeva la cessazione degli incarichi dirigenziali di direttore generale al sessantesimo giorno dall'entrata in vigore della legge.

Infine, con la novella apportata dal d.l. n. 262/2006, convertito in legge n. 286, il legislatore ne ha anche ampliato la sfera di azione applicandolo anche a figure apicali diverse rispetto a quelle già contemplate, tra cui i direttori delle Agenzie.

Sul sistema appena delineato è intervenuta, a più riprese, la Corte Costituzionale nel tentativo di mediare tra le necessità politiche e il rispetto dei valori costituzionali.

In tal senso, una prima pronuncia, la n. 233/2006, ha ritenuto la legittimità della legislazione della regione Calabria in tema. Nello specifico, la Corte statuiva che "le nomine previste degli organi di vertice degli enti regionali ed i rappresentanti regionali nei consigli di amministrazione degli enti dell'ordinamento regionale, effettuate dagli organi rappresentativi della Regione sono tutte caratterizzate dall'intuitu personae, nel senso che si fondano su valutazioni personali coerenti all'indirizzo politico regionale".

In un secondo momento, con le sentenze nn. 103 e 104 del 2007, la stessa Consulta è sembrata tornare sui suoi passi.

La Corte ha affermato come non possa essere consentita una sostituzione automatica dei dirigenti "non graditi" ai nuovi organi politici, ma è in ogni caso richiesto un momento procedimentale di confronto dialettico tra le parti.

Nello specifico, quando è rispettato il principio del contraddittorio, la Consulta ha ritenuto legittima la prima forma, ordinaria, di spoils system, mentre su quella c.d. una tantum si è pronunciata in senso opposto.

In particolare, è stato affermato come non possa ammettersi un'interruzione automatica ad nutum del contratto di pubblico impiego, in quanto lederebbe l'autonomia e l'imparzialità dell'agire amministrativo.

Sulla base del quadro delineato, il legislatore è definitivamente intervenuto sullo spoils system nel 2009, tramite d.lgs. n. 150, il quale, con l'art. 40, ha riscritto l'art. 19, co. 8 T.U. Pubblico Impiego.

La norma, oggi, recita in tal modo "gli incarichi di funzione dirigenziale di cui al comma 3 cessano decorsi novanta giorni dal voto sulla fiducia al Governo" e prevede che la cessazione automatica valga solo per gli incarichi dirigenziali apicali (di cui, appunto, al co. 3).

Resta aperta la definizione di dirigente apicale, la cui individuazione è essenziale ai fini di delimitare la portata applicativa del modello fiduciario.

Secondo un primo orientamento, formale, sono apicali quelle posizioni dirigenziali prive di poteri di gestione.

Per un altro indirizzo, di tipo sostanziale-funzionale, il dirigente apicale soggetto alla disciplina in esame è solo colui che concorra a formare l'indirizzo politico.

Per motivazione di tipo sistematico-funzionale, i vari formanti dell'ordinamento sembrano prediligere comunque una nozione restrittiva.

Circa, invece, il termine indicato dalla norma, è sorto il dubbio sul se sia possibile, per la nuova compagine governativa, dare avvio al procedimento di attribuzione dell'incarico intuitu personae già prima dello spirare del termine, ovvero se essa sia costretta ad attendere il decorso dei novanta giorni.

A seguito di interpello da parte del Ministero dell'economia e delle finanze, sulla questione si è pronunciato il Consiglio di Stato, con parere consultivo n. 1979 del 2022.

Con una motivazione articolata, il parere ha differenziato tra la dirigenza fiduciaria e quella amministrativa propriamente detta (che il Consesso definisce "professionale"), tale per cui la natura della prima consente che siano ammesse deroghe al regime ordinario.

E infatti si legge che "le disposizioni legislative che collegano al rinnovo dell'organo politico l'automatica decadenza dagli incarichi dirigenziali sono costituzionalmente legittime solo quando si riferiscano a incarichi di natura fiduciaria, come tali conferiti dall'organo di natura politica intuitu personae, ossia sulla base di valutazioni personali orientate dalla necessità di assicurare coesione e sinergia con l'indirizzo politico".

Più nello specifico, il Consiglio di Stato consente una "valutazione soggettiva di consentaneità politica", indipendentemente dalla valutazione dei risultati conseguiti, e perfino in assenza di previo contraddittorio.

Tutto quanto premesso, la norma non può essere interpretata "a garanzia" del dirigente apicale alla conservazione dell'incarico per il termine previsto ex lege, piuttosto attribuisce un potere di delibera al nuovo Governo esercitabile quanto prima, entro i novanta giorni dal voto di fiducia.

In secondo luogo, per formulazione letterale, l'eventuale silenzio non vale a implicita conferma, puntualizza il Consiglio di Stato che si richiede "un atto esplicito di conferimento dell'incarico in caso di rinnovo dello stesso alla medesima persona", in tal modo differenziandosi completamente rispetto all'originario disegno del 1998.

In conclusione, il nuovo impianto ex art. 19, co. 8 d.lgs. 191/2001 rafforza, pur nell'alveo della legittimità costituzionale, il sistema delle spoglie.

Dott. Gennaro Ferraioli