La disciplina e i compiti dell’Organismo di Vigilanza
Come è noto, il D. Lgs. n. 231/2001 ha introdotto una nuova forma di responsabilità - qualificata come amministrativa ma sostanzialmente di natura penale - delle persone giuridiche, delle società e delle associazioni, anche prive di personalità giuridica, per alcune tipologie di reati commessi dai propri amministratori e dipendenti nonché dai soggetti che, anche sulla base di un rapporto contrattuale, agiscono in loro nome e per loro conto.
Tra le condizioni di esonero dalla responsabilità amministrativa delle persone giuridiche, oltre all'adozione ed attuazione di un idoneo modello di organizzazione, gestione e controllo (di seguito, anche 'Modello'), l'art. 6 della norma, al comma 1 lett. b), individua la nomina di "un organismo dell'ente dotato di autonomi poteri di iniziativa e controllo".
Tale Organismo di vigilanza, che può essere sia monocratico che collegiale, è nominato dall'organo amministrativo, che decide il numero e la qualifica dei componenti, sia interni sia esterni, sulla base delle dimensioni dell'ente, dell'attività svolta e delle aree nel cui ambito possono essere commessi i reati-presupposto, così come individuate dal modello organizzativo.
Nelle società di capitali la funzione di OdV può essere attribuita al collegio sindacale, al consiglio di sorveglianza e al comitato per il controllo della gestione
Ai fini di un corretto ed efficiente svolgimento dei propri compiti, vi sono alcuni requisiti che l'OdV in quanto tale deve possedere e che devono caratterizzare la sua azione e sono: l'autonomia, l'indipendenza, la professionalità e continuità di azione.
Per quanto concerne la disciplina di tale organo, è necessario sottolineare la presenza di consistenti vuoti normativi, da compensarsi pertanto a mezzo della giurisprudenza e delle Linee Guida delle principali associazioni di categoria- prime fra tutte quelle dettate da Confindustria- al fine di delineare quelle che sono le funzioni principali e i profili di responsabilità di questo.
La prima funzione che il legislatore del 2001 ha affidato all'Organismo è quello di "vigilare sul funzionamento e l'osservanza dei modelli e di curare il loro aggiornamento".
Tale primario compito implica una duplice attività di verifica da parte dell'Organismo riguardante:
- Una vigilanza sull'effettività del Modello, cioè sulla reale efficacia e coerenza tra i comportamenti concreti e il Modello istituito.
L'art. 6 del Decreto 231, infatti, specifica che all'Organismo sono affibbiati anche poteri c.d. di "iniziativa" che possono, dunque, concretizzarsi, secondo la prassi, in ispezioni di tipo diretto ( verifiche dirette sul Codice Etico, sull'idoneità del sistema di gestione della sicurezza sul lavoro, interventi con il Collegio Sindacale, verifica sui bilanci di esercizio, sulle attività di tesoreria ecc.) e in ispezioni di tipo secondario, come afferma il Montalenti : " il controllo dell'O. Di V. ben può essere di secondo grado, realizzato cioè attraverso specifiche richieste di informazioni alla struttura aziendale, ai preposti al controllo interno, al comitato audit, al collegio sindacale".
- Una vigilanza sulla adeguatezza del Modello, ovvero valuta quale sia la sua reale capacità di prevenire i comportamenti indesiderati.
Spetta all'OdV, sin dal suo insediamento, esaminare le decisioni prese da chi ha concretamente redatto il Modello per assicurarsi che siano effettivamente adeguate per raggiungere gli obiettivi propri del MOG.
Inoltre, l'OdV deve anche effettuare quello che viene definito follow-up, al fine di verificare l'attuazione e la funzionalità delle soluzioni proposte in chiave dinamica.
In presenza di violazioni "significative", l'Organismo è tenuto a formulare delle proposte affinché l'organo dirigente provveda all'adeguamento del Modello. Queste violazioni si manifestano quando si osservano comportamenti contrari alle regole e ai principi stabiliti dal Modello, evidenziando così che quest'ultimo non è adeguatamente riconosciuto e seguito all'interno della struttura aziendale. È importante notare che per "violazione" non si fa riferimento necessariamente alla commissione di un reato, ma include ogni significativa deviazione dal Modello.
Oltre le principali funzioni di vigilanza ed attuazione del modello, l'art. 6 prevede alla lettera d) "obblighi di informazione nei confronti dell'Organismo deputato a vigilare sul funzionamento e l'osservanza dei Modelli".
E' chiaro, difatti, che, per poter svolgere adeguatamente il proprio compito di controllo, l'OdV dev'essere informato di quanto avviene in azienda (sia in ordine agli aspetti gestionali, che a quelli operativi) e deve periodicamente relazionarsi con la dirigenza e gli altri organi di controllo, i quali sono tenuti a collaborare e cooperare.
Come detto, le lacune lasciate dal legislatore del 2001, lasciano mano libera anche in materia di flussi informativi, i quali, per prassi, si dividono in flussi di tipo periodico e flussi c.d. "ad evento".
Per quanto riguarda i primi, l'OdV deve ricevere informazioni periodiche da tutti i soggetti coinvolti con funzioni di controllo nei processi "sensibili". In particolare, devono essere comunicate all'OdV, con cadenza regolare (possibilmente trimestrale o almeno semestrale), le risultanze periodiche dell'attività di controllo svolta dai soggetti cui tale attività compete in base al Modello.
Passando ai flussi informativi da effettuarsi al verificarsi di particolari eventi, l'OdV dev'essere informato per scritto in relazione agli eventi che potrebbero determinare la responsabilità della società ai sensi del d.lgs. 231/2001.
A tale scopo, è bene che l'OdV crei un canale privilegiato di informazione; si pensi, ad esempio, a un account di posta elettronica a ciò espressamente dedicato.
In particolare, l'OdV dev'essere informato in relazione:
- a fatti o notizie relativi ad eventi che potrebbero, anche solo potenzialmente, determinare la responsabilità della società, ai sensi del d.lgs. 231/2001;
- all'avvio di procedimenti giudiziari a carico di dirigenti o dipendenti, quando concernono i reati previsti dal d.lgs. 231/2001 o dalla legge 146/2006;
- alle violazioni del Modello o del Codice Etico e ai comportamenti che si abbia motivo di sospettare siano illeciti o comunque contrari ai principi, le procedure e le regole prefissate nell'ambito del Modello;
- alle anomalie rispetto ai principi affermati nel Modello;
- alle deliberazioni che comportino modifiche dell'assetto societario.
L'Organismo di Vigilanza ha anche il compito di favorire l'efficacia del Modello partecipando attivamente alle attività di informazione e formazione.
Sebbene la responsabilità principale di questo processo spetti all'organo dirigente, l'OdV ha un ruolo significativo e deve collaborare con il management per assicurare la diffusione e la comprensione effettiva dei contenuti del Modello.
In particolare, contribuirà alla pianificazione di sessioni informative e formative in collaborazione con i responsabili aziendali dedicati alla formazione, coinvolgendo tutte le risorse aziendali.