La finanza di progetto: una nuova disciplina nel codice dei contratti pubblici -d.lgs. 36/2023
Il Nuovo Codice dei Contratti pubblici disciplina, all'articolo 194, le Società di scopo.
Tale schema societario rappresenta lo strumento attraverso il quale l'aggiudicatario per l'affidamento di una concessione nella forma della finanza di progetto e per gli affidamenti superiori alla soglia di cui all'articolo 14, comma 1, lettera a), realizza una sorta di isolamento dei flussi finanziari generati dall'opera realizzata, in modo da tenere separato il fabbisogno finanziario del promotore da quello della società di scopo.
La società di scopo (costituita in forma di società per azioni o a responsabilità limitata, anche consortile) subentra nel rapporto di concessione senza necessità di approvazione o autorizzazione amministrativa. Tal soggetto sostituisce l'aggiudicatario in tutti i rapporti con l'ente concedente. Nel caso di versamento di un prezzo in corso d'opera da parte dell'ente concedente, i soci della società restano solidalmente responsabili con la società di scopo nei confronti dell'amministrazione per l'eventuale rimborso del contributo percepito. In alternativa, la società di scopo può fornire alla pubblica amministrazione garanzie bancarie e assicurative per la restituzione delle somme versate a titolo di prezzo in corso d'opera, liberando in tal modo i soci.
In relazione alla disciplina scolpita nel codice abrogato, il legislatore ha sostituito la precedente denominazione di "società di progetto": "Il bando di gara per l'affidamento di una concessione per la realizzazione e/o gestione di una infrastruttura o di un nuovo servizio di pubblica utilità deve prevedere che l'aggiudicatario ha la facoltà, dopo l'aggiudicazione, di costituire una società di progetto in forma di società per azioni o a responsabilità limitata, anche consortile" (articolo 184 d.lgs.50/2016), con quella di "società di scopo".
In particolare, nell'assetto precedente, si sottolineava che fosse il concedente a stabilire, nel bando, se la costituzione della società di progetto fosse obbligatoria ovvero rimanesse una facoltà per l'aggiudicatario della concessione; la nuova norma prevede invece l'obbligo della costituzione della società di scopo per i contratti al di sopra delle soglie di rilevanza europea (euro 5.382.000 per gli appalti pubblici di lavori e per le concessioni).
Poiché tale obbligatorietà costituisce un elemento qualificante dei contratti di partenariato finalizzati a realizzare e/o gestire infrastrutture il legislatore ha, a ragion veduta, scelto di non affidare questa alternativa alla discrezionalità del concedente o dell'aggiudicatario.
L'obbligatorietà della Società di scopo persegue il fine di realizzare una sorta di roccaforte dei flussi finanziari generati dall'opera realizzata, in modo da tenere isolato il fabbisogno finanziario del promotore da quello della società di scopo.
La separazione si realizza mediante la costituzione di una unità economica ad hoc (società di scopo) con una personalità giuridica autonoma, che conserva una sua identità anche nel caso in cui l'aggiudicatario (proponente) versi in situazioni di difficoltà economiche e finanziarie.
La società di scopo realizza perciò il principio del c.d. ring fence che consente di garantire massima solidità al movimento dei flussi di cassa realizzati dal progetto nella fase di gestione, per il risanamento dei debiti contratti, attraverso la separazione del fabbisogno finanziario del progetto dal bilancio dei promotori.
Le risorse destinate al rimborso dei finanziamenti, per tale via, non vengono utilizzate per il conseguimento di intenti estranei al progetto stesso.