Piano educativo individualizzato: PEI- chi risponde a queste istanze di giustizia?

A cura di Dott.ssa Alessia Tescione

Il Piano educativo individualizzato, anche detto PEI, si propone di essere la progettazione didattica degli alunni con disabilità, all'interno dei singoli istituti scolastici d'Italia; introdotto dal d.lgs. 66/2017, sulla scorta della legge 104/92, le cui disposizioni, dedicate all'istruzione dei soggetti portatori di handicap, si pongono, come valori da perseguire, la soddisfazione del principio di inclusione nella realtà scolastica, in osservanza del diritto costituzionale di eguaglianza e tutela dell'individualità, e del diritto allo studio, con lo scopo della piena realizzazione dell'individuo nella società.

In un sistema integrato di tutele delle persone con disabilità, ci si propone, in linea teorica, di guardare alla scuola come l'inizio di un progetto di vita del singolo, che va indirizzato verso una vita piena, consapevole e pari rispetto alle persone che non soffrono di tale disabilità, affermandosi il dovere, per la scuola, di produrre piani educativi individualizzati.

Il d.lgs. 66/2017 è intitolato "Norme per la promozione dell'inclusione scolastica degli studenti con disabilità" e, all'art. 2 co 2, dispone che l'inclusione scolastica è attuata mediante definizione e condivisione del PEI, quale parte integrante del progetto individuale, ma, già con il proseguire della lettura del testo normativo, ci si accorge che la sua attuazione passa per il lavoro di organi e persone plurime, investite della responsabilità di prendere decisioni e scelte operative.

Il PEI è elaborato da un organo collegiale formato da docenti, consiglio di classe, genitori o soggetti che esercitano la responsabilità sui minori, nonché figure professionali specifiche interne ed esterne all'istituzione scolastica, che interagiscono con l'alunno di riferimento, nei cui confronti va redatto il Piano; esso tiene conto della disabilità; individua strumenti e strategie idonee all'inclusione e alla socializzazione; individua le modalità didattiche. Elaborato annualmente e soggetto a modifiche, ove condizioni particolari lo necessitino. La normativa segue affermando: "il Piano per l'inclusione è attuato nei limiti delle risorse finanziarie, umane e strumentali disponibili (art. 8 co 2 del predetto testo)".

Prima della realizzazione fattiva del Piano, predisposto in linea teorica dall'istituzione scolastica, il dirigente formula la proposta, dei mezzi necessari alla sua adozione, all'USR (Ufficio Scolastico Regionale), il quale assegna all'istituto le risorse per il sostegno, sulla base di quelle presenti e fornite a livello centrale dallo Stato, il quale, a sua volta, impegna queste risorse in relazione ad una discrezionalità che passa per un esercizio del potere amministrativo, volto alla soddisfazione dell'interesse generale, in ordine ai principi di buon andamento e imparzialità. Ciò vuol dire che la scelta di destinare queste risorse, di cui il Piano poi potrà usufruire, è opera di una valutazione discrezionale, che si fonda sul discernimento tra finalità e risorse, anche economiche, nel bilanciamento tra scopi e risparmio di spesa, in accordo con il principio di efficienza della complessiva attività amministrativa.

Il Ministero per l'Istruzione e per il Merito si impegna a supportare le richieste dei cittadini e delle famiglie con bambini aventi disabilità, indicando anche Linee Guida per la redazione del PEI e facendo richieste di risorse per la sua attuazione, ma lo Stato le assegna sempre sulla valutazione della spesa da indicare in bilancio, ed, ecco che il diritto allo studio e all'inclusione, di rilievo costituzionale, smette di essere un diritto soggettivo, da soddisfarsi in maniera incondizionata, per entrare nel bilanciamento con gli altri diritti e con le scelte dell'amministrazione.

La natura giuridica del PEI è quella di un atto amministrativo, formalmente, per via dell'organo da cui proviene, ma, sostanzialmente, anche per la sua capacità di imporsi unilateralmente nei confronti della collettività, nell'esistenza del rapporto asimmetrico tra famiglie ed istituzioni scolastiche, verso le quali i primi vantano di una posizione giuridica di legittima aspettativa a fronte delle esigenze richieste: un interesse legittimo. L'interesse legittimo pretensivo in tema di richieste di prestazioni scolastiche del servizio pubblico è stato oggetto di un dibattito giuridico - sulla natura del PEI come atto amministrativo vincolato o discrezionale, nonché, di rimando, sul riparto di giurisdizione a fronte della lesione per omessa, incompleta o errata applicazione del PEI.

Nel diritto amministrativo, da tempo, si è abbandonata la teoria dei diritti indegradabili, ossia quei diritti, di rilievo costituzionale, che pretendevano di vedersi soddisfatti per il solo fatto di non potersi riconoscere il loro asservimento all'esercizio del potere amministrativo, per cui questi andavano riconosciuti incondizionatamente, quali "diritti a nucleo rigido", che non permettevano, appunto, insoddisfazione, se non illegittimamente. Oggi, secondo la formula di Mortara, la natura di diritto soggettivo o interesse legittimo, ad oggi parimenti tutelato ed avente una natura sostanziale, dipende dall'esercizio o meno del potere amministrativo. Ove si configuri l'esercizio del potere amministrativo, potrà costituirsi solo una posizione di interesse legittimo, anche di fronte a una posizione soggettiva di rilievo costituzionale; al contrario, in assenza di potere, verrà in luce un diritto soggettivo, quale posizione giuridica soggettiva del privato. Di rimando, la natura di diritto soggettivo o interesse legittimo, posizioni giuridiche soggettive parificate, si riflette sul riparto di giurisdizione.

Assunta la natura di interesse legittimo del destinatario del PEI, per la corretta individuazione del giudice cui adire in caso di lesione, si prospetta, prima di una piena risoluzione del tema, un'ulteriore distinzione tra atto amministrativo vincolato e discrezionale. L'atto è vincolato, quando la legge che ne ordina l'adozione disciplina finalità e mezzi di realizzazione ed esecuzione del Piano, senza lasciare scelta all'ente che deve adottarlo; l'atto discrezionale è un atto, con una finalità indicata, ma la PA, che intende adottarlo, gode di piena libertà nella scelta dei mezzi e della modalità con cui attuare gli scopi imposti dalla legge. Il riparto di giurisdizione tiene conto anche di questa distinzione, in virtù di questa spiegazione giuridica per cui la giurisdizione del giudice amministrativo si rinviene in caso di atto discrezionale, a fronte dell'interesse legittimo del privato, mentre quella del giudice ordinario rinasce in caso di atto vincolato, poiché, con la vincolatività dell'atto, la posizione giuridica del privato muta nuovamente in diritto soggettivo, per via della consumazione dell'esercizio del potere nella fase di programmazione del PEI. La formula di Mortara torna ad applicarsi, diversamente, riconoscendosi o meno l'esercizio del potere a fronte della diversità degli atti amministrativi adottati, ma sempre nella misura in cui l'interesse legittimo si riconosce a fronte di un potere amministrativo; là dove questo si consuma la posizione giuridica soggettiva non può che trasformarsi.

Ferma la formula di Mortara, applicabile a tutti gli ambiti del diritto amministrativo, questa tesi della diversa natura dell'atto a monte e dell'atto a valle, per la programmazione e l'attuazione del PEI, e della separazione delle giurisdizioni, è una teoria minoritaria poco seguita, cui può attribuirsi la critica di non rispettare il principio di economia processuale e concentrazione delle tutele innanzi ad un unico giudice, a fronte di una medesima posizione – teoria propria di un orientamento giurisprudenziale che caldeggia la giurisdizione del GA in materia - nonché la considerazione che il GA può ben occuparsi degli atti di predisposizione ed attuazione del PEI, con gli strumenti di tutela che possiede.

Il dirigente, che redige il PEI, lo fa motivandolo debitamente e in accordo al sistema imposto delle politiche per l'inclusione, che prevedono la redazione anche del PI (Piano per l'inclusione) e del PTOF (Piano Triennale dell'Offerta Formativa), i quali dispongono le linee generali del sistema inclusione. Il PI legittima e sostiene la motivazione delle richieste di organico e delle risorse materiali che il dirigente richiede per l'attuazione del PEI, nonché conferma il dovere della scuola nei confronti delle famiglie. Il dirigente è garante di questo diritto dei bambini e delle bambine con disabilità e deve prodigarsi per la loro realizzazione.

Per tali ragioni, la giurisprudenza dibatte incontrando il tema sensibile della disabilità in ambito scolastico ma è bene sottolineare come il diritto del disabile passi per l'attuazione del PEI, oggetto delle scelte dell'amministrazione tutta, e come sia da qualificarsi come un interesse legittimo pretensivo, tutelabile innanzi al GA, senza tralasciare lo scopo dell'attività inclusiva, sempre da quest'ultimo ben tutelata, ma non "resistente a tutta oltranza", da prevalere su altri diritti. Per scongiurare ipotesi di discriminazione indiretta, il PEI va predisposto, garantito e con esso, in particolare il numero di ore di sostegno da esso imposto, anche richiedendo risorse aggiuntive eccezionali.

Il giudice amministrativo lo fa con una tutela cautelare, prevista in caso di necessità, con un intervento tempestivo dell'autorità giudiziaria, per la soddisfazione delle esigenze del minore, perché meglio si risponda con l'attuazione del PEI. Attività giurisdizionale che si chiude con un'ordinanza propulsiva, che stimola l'esercizio del potere amministrativo all'azione conforme, in accoglimento delle istanze del privato, e, eventualmente, con un risarcimento danni, ove già arrecati al minore con disabilità.

La giurisprudenza più volte si è espressa per qualificare il PEI come un atto vincolato, date le deroghe normative, a più riprese, concesse per una conforme e piena attuazione del Piano (soprattutto in ambito di ore di sostegno necessarie) ma non si può negare come, fino alla sua realizzazione, esista un bilanciamento di scelte di diversa natura sottese alla sua esecuzione, tra gli organi attori del procedimento amministrativo; indice della natura delle richieste come interessi legittimi pretensivi. Tiene la teoria per cui non si abbisogna di una separazione tra atto programmatico ed atto esecutivo del Piano, cui far seguire una diversa qualificazione della posizione giuridica soggettiva ed un diverso riparto di giurisdizione, la quale giurisdizione può ben riconoscersi in capo al giudice amministrativo.

Sul piano della giustizia sostanziale è bene notare come, in ambito scolastico, siano i TAR della nostra Nazione a rendere giustizia a queste delicate situazioni di diritto, per cui, al netto del conflitto giurisprudenziale su natura giuridica dell'atto, posizioni giuridiche soggettive e riparto di giurisdizione, i giudici amministrativi si dimostrano sempre più in grado di rispondere a queste esigenze collettive, così sensibili e vicine al sentire comune.