L’abuso d’ufficio letto alla luce della direttiva europea del 26.03.26

A cura di Dott.ssa Alessia Tescione

L'abuso d'ufficio, al di là di ogni modifica o avvenimento che lo abbia coinvolto nel tempo, era un reato concepito dal legislatore, tra i reati contro la Pubblica Amministrazione, perché venisse tutelato il corretto svolgimento del servizio reso alla collettività dalla PA, ai sensi dell'art. 97 Cost., per prevenire e, conseguentemente, punire quelle condotte corruttive, cui potrebbe incappare il pubblico ufficiale o l'incaricato di pubblico servizio, per come definiti agli art. 357 e 358 c.p..

La condotta vietata consisteva in un abuso di posizione del pubblico impiegato, declinabile in quelle condotte intenzionali nelle quali il soggetto attivo del reato, nello svolgimento delle sue funzioni, avesse compiuto violazioni di norme vincolanti necessarie al corretto svolgimento della sua attività, ovvero omettesse di astenersi laddove la legge o un interesse proprio o altrui glielo impongano, con la riserva di produrre un duplice evento: un ingiusto vantaggio patrimoniale e un ingiusto altrui danno. 

In sintesi, la condotta punibile era quella di procurarsi un ingiusto vantaggio, con altrui danno, grazie ad una posizione di vantaggio, che sia lo svolgimento di funzioni pubbliche, le quali siano sviate - per interessi propri - dalla finalizzazione all'assolvimento dell'interesse pubblico.

La più recente norma da cui valga la pena partire, per la disamina sul tema, prima della sua formale abrogazione, è l'art. 323 c.p. : "Salvo che il fatto costituisca un più grave reato, il pubblico ufficiale o l'incaricato di pubblico servizio che, nello svolgimento delle funzioni o del servizio, in violazione di specifiche regole di condotta espressamente previste dalla legge o da atti aventi forza di legge e dalle quali non residuino margini di discrezionalità, ovvero omettendo di astenersi in presenza di un interesse proprio o di un prossimo congiunto o negli altri casi prescritti, intenzionalmente procura a sé o ad altri un ingiusto vantaggio patrimoniale ovvero arreca ad altri un danno ingiusto è punito con la reclusione da uno a quattro anni. La pena è aumentata nei casi in cui il vantaggio o il danno hanno un carattere di rilevante gravità."

L'originario testo della legge n.89/90 che introduce, per la prima volta l'abuso d'ufficio, si pronuncia sulla condotta vietata, dichiarando punibile qualsiasi "abuso"; successivamente nel '97, l'abuso d'ufficio si avvicina alla norma riportata per esteso, prevedendo la diversa locuzione "in violazione delle norme di legge o di regolamento". 

L'articolo subisce un'ulteriore modifica dalla legge n.190/2012, la quale alza il regime edittale della pena da "sei mesi a tre anni" al più severo regime edittale di "un anno e quattro mesi", nonché incide, particolarmente, anche, sui reati di pericolo di 'corruzione per l'esercizio della funzione' e 'corruzione per atto contrario ai doveri d'ufficio'. Infine, la modifica della locuzione prima richiamata, "in violazione delle norme di legge o di regolamento", con il d.l. 76/2020, si tramuta nella nuova formulazione "in violazione di specifiche regole di condotta espressamente previste dalla legge o da atti aventi forza di legge e dalle quali non residuino margini di discrezionalità", operando un restringimento dell'area del penalmente rilevante.

Tutte queste riforme sono state utili a definire il quadro normativo di un reato, di danno, a doppio evento, che si proponeva di rendere illecite quelle condotte corruttive a dolo intenzionale, proprie di un disegno sistematico il più completo possibile, fino all'abrogazione del reato d'abuso d'ufficio con l'art. 1 della legge n. 114 del 9.08.2024.

I motivi che hanno condotto il legislatore a procedere per questa abrogazione sono stati prettamente procedurali: troppe iscrizioni di reato e troppi pochi procedimenti che abbiano dato vita a un processo, per la difficoltà di portare a giudizio un reato con sufficienti prove a sostegno dell'accusa. 

La conclusione giungeva sempre più spesso ad archiviazioni che, inutilmente, affaticavano la macchina della giustizia.

La critica da poter rivolgere, però, al sistema potrebbe estrinsecarsi nel fatto che queste archiviazioni non corrispondano alla realtà fattuale, tale per cui non esistano condotte improprie da dover prevenire e sanzionare in tal senso. 

Si abbisogna, più semplicemente, di una norma in grado di comprendere le condotte corruttive, che si vogliano vietare per il corretto svolgimento dell'interesse pubblico, in accordo con il principio di legalità, e di strumenti investigativi idonei a portarle in luce per l'idonea, appropriata e proporzionale conduzione del giudizio, scevro da ogni condizionamento che propugni per la condanna o l'assoluzione.

Questo è, poi, quanto la direttiva europea del marzo 2026 ci sembra suggerire in ottica di armonizzazione dei fenomeni corruttivi tra tutti gli Stati membri, ma, con ordine, si procederà prima a un'analisi del tema dell'abuso d'ufficio e a quanto questa abrogazione abbia condotto a critiche sui possibili vuoti di tutela così prodotti.

La riforma che vede questa abrogazione è preceduta, normativamente, dall'art. 9 del D.L. 4 luglio 2024, n. 92, poi convertito dalla legge 8 agosto 2024, n. 112, con cui è stato inserito nel codice penale l'art. 314-bis, che introduce il reato di indebita destinazione di denaro o cose mobili, cui di seguito la formulazione: "Fuori dei casi previsti dall'articolo 314, il pubblico ufficiale o l'incaricato di un pubblico servizio, che, avendo per ragione del suo ufficio o servizio il possesso o comunque la disponibilità di denaro o di altra cosa mobile altrui, li destina ad un uso diverso da quello previsto da specifiche disposizioni di legge o da atti aventi forza di legge dai quali non residuano margini di discrezionalità e intenzionalmente procura a sé o ad altri un ingiusto vantaggio patrimoniale o ad altri un danno ingiusto, è punito con la reclusione da sei mesi a tre anni".

Questa norma ha chiari riferimenti ed analogie con il peculato ex art. 314 c.p., che punisce l'appropriazione indebita del soggetto pubblico, il quale sia nella disponibilità di denaro o cosa mobile altrui per ragioni d'ufficio o servizio. 

A ciò, si aggiunge, con la successiva disposizione, la condotta di distrazione o indebita destinazione dello stesso soggetto attivo, il quale, nella stessa condizione del precedente reato, ossia la disponibilità dell'oggetto del delitto, destini ad altro uso questi beni: quell'uso previsto da "specifiche disposizioni di legge o da atti aventi forza di legge dai quali non residuano margini di discrezionalità" e che, con ciò, "intenzionalmente procura a sé o ad altri un ingiusto vantaggio patrimoniale o ad altri un danno ingiusto". Il richiamo a quelle condotte, poi abolite, dell'abuso d'ufficio è chiaramente riprodotto nel nuovo reato ai sensi dell'art. 314 bis c.p..

Il fenomeno normativo che ha interessato l'abuso d'ufficio, se in un primo momento, è stato definito, da dottrina e giurisprudenza, una parziale abolitio criminis con la riforma del d.l. 76/2020, ad oggi, l'abrogazione realizzatasi sul 323 c.p. sembra denotare la continuità normativa con il reato cui all'art. 314 bis c.p., ed assurgerebbe ad ipotesi di abrogatio sine abolitio, in quanto parte delle condotte prima sanzionabili per abuso d'ufficio, si ritiene, siano confluite nel nuovo reato di indebita destinazione di denaro o cose mobili, in virtù del rapporto di specialità tra l'abuso d'ufficio e il nuovo articolo di indebita destinazione, salvo alcune condotte che sono, deliberatamente, rimaste fuori dall'area del penalmente rilevante, e dunque depenalizzate, per scelta del legislatore nella riforma attuata sull'abuso d'ufficio.

Assunto che sia rimasto immutato il peculato ex art. 314 c.p., per cui restano nell'area del penalmente rilevante le condotte di appropriazione indebita del pubblico agente per finalità personali, risulta che non siano più punibili le condotte distrattive che non comportino violazione di specifiche disposizioni di legge e da cui non residuino margini di discrezionalità. 

Il pubblico agente, perché gli si imputi il reato di cui all'art. 314 bis c.p., deve trovarsi in una condizione, più ristretta, di operatività della norma – solo nella disponibilità dei beni per ragioni d'ufficio o di servizio e non nel più generico svolgimento delle funzioni - e deve avere nella disponibilità, solo, denaro o cose mobili, ergo restano fuori dal precetto penale tutte le attività distrattive che riguardino beni immobili e prestazioni professionali.

I fatti di distrazione commessi in violazione di norme di fonte sub-legislativa o di norme che mantengano margini di discrezionalità hanno perso rilevanza penale nel 2020: si sono indirettamente rese lecite condotte più sottili, più ambigue, che si pongono su quel sottile filo tra il lecito e l'illecito. Questi sono i dubbi e le critiche sulle scelte del legislatore, soprattutto quando, poi, è sopraggiunta, nel 2024, l'abrogazione dell'abuso d'ufficio, che ha condotto all'esplosione del dibattito pubblico e giuridico sul tema.

Quattordici, in tutto, le ordinanze con cui era stata sollevata questione di legittimità costituzionale in merito all'abrogazione dell'art. 323 del codice penale ad opera dell'articolo 1, comma 1, lettera b), della L. n. 114 del 2024, cui la Corte Costituzionale n. 95 del 3.07.25 ha risposto con una sentenza di inammissibilità e non fondatezza delle questioni prospettate, per due ragioni cardine: l'assolvimento da parte della Corte del principio di legalità e, più precisamente, della riserva di legge in materia penale, che impedisce che la Corte Costituzionale possa, con una sua sentenza, produrre un effetto in malam partem, producendo, con un'incostituzionalità, la reviviscenza di una norma abrogata dal legislatore e l'assunto per cui la Convenzione Mérida imponga solo una raccomandazione e non un obbligo sull'operatività del reato dell'abuso d'ufficio nelle legislazioni nazionali, per cui alcun obbligo internazionale, si assume, sia stato violato con la contestata abrogazione.

Si riportano le conclusioni della Corte in merito al "non potere sindacare la complessiva efficacia del sistema di prevenzione e contrasto alle condotte abusive dei pubblici agenti risultante dall'abolizione del delitto di abuso d'ufficio, sovrapponendo la propria valutazione a quella del legislatore. Se gli indubbi vuoti di tutela penale che derivano dall'abolizione del reato – emblematicamente illustrati dalle vicende oggetto dei quattordici giudizi a quibus – possano ritenersi o meno compensati dai benefici che il legislatore si è ripromesso di ottenere, secondo quanto puntualmente illustrato nei lavori preparatori della riforma, è questione che investe esclusivamente la responsabilità politica del legislatore, non giustiziabile innanzi a questa Corte al metro dei parametri costituzionali e internazionali esaminati".

E, ancora, che "né il tenore letterale delle disposizioni della Convenzione di Mérida evocate dai rimettenti, né la loro ratio e collocazione sistematica, né – ancora – i relativi travaux préparatoires supportano in alcun modo la tesi secondo cui dalla Convenzione stessa deriverebbe un obbligo di introdurre il reato di abuso di ufficio o un divieto di abrogare la disposizione incriminatrice eventualmente già prevista nell'ordinamento interno".

Già, la Direttiva europea 2017/1371, relativa alla lotta contro la frode che lede gli interessi finanziari dell'Unione mediante il diritto penale, all'art. 4 co. 3, si esprime sul reato di Indebita Appropriazione, in questi termini: "Gli Stati membri adottano le misure necessarie affinché, se intenzionale, l'appropriazione indebita costituisca reato. Ai fini della presente direttiva, s'intende per «appropriazione indebita» l'azione del funzionario pubblico, incaricato direttamente o indirettamente della gestione di fondi o beni, tesa a impegnare o erogare fondi, atta ad appropriarsi di beni o utilizzarli per uno scopo in ogni modo diverso da quello per essi previsto, che leda gli interessi finanziari dell'Unione."

La direttiva anticorruzione, approvata il 26.03.26, dovrà ora essere formalmente adottata dal Consiglio. Entrerà in vigore 20 giorni dopo la pubblicazione nella Gazzetta ufficiale dell'UE e gli Stati membri avranno 24 mesi per recepirla (36 mesi per le disposizioni su valutazioni dei rischi e strategie nazionali). Prima ancora della sua formale adozione, si discute degli obblighi che impone e dei vuoti di tutela nazionale da colmare per evitare una procedura d'infrazione a carico dell'Italia, ergo è compromessa la scelta di aver abrogato l'abuso d'ufficio, dopo gli innumerevoli vuoti di tutela già prodottisi con le riforme sulla norma.

All'art.5, la direttiva così si esprime sull'appropriazione indebita: "Gli Stati membri adottano le misure necessarie affinché, se intenzionali, costituiscano reato l'impegno, l'erogazione, l'appropriazione o l'uso, da parte di un funzionario pubblico, di beni della cui gestione è direttamente o indirettamente incaricato per uno scopo diverso da quello per essi previsto, se commessi a vantaggio di tale funzionario o a vantaggio di un'altra persona o entità, o se lesivi degli interessi finanziari dell'entità pubblica o privata interessata". A ciò, si aggiungere la previsione di una sanzione penale anche per l'appropriazione indebita nel settore privato.

Le direttive europee non impongono, espressamente, che l'abuso d'ufficio venga introdotto nelle legislazioni degli Stati Membri, né vietano la sua abrogazione, ma parlano genericamente della condotta di appropriazione indebita, che sia punita nei termini sopra richiamati. La stessa aggiunge che l'Unione è parte della convenzione delle Nazioni Unite contro la corruzione (UNCAC), che impone alle parti di adottare le misure legislative e le altre misure necessarie per conferire il carattere di illecito penale alla corruzione, all'appropriazione indebita e al riciclaggio di denaro e di prendere in considerazione l'adozione di misure legislative o altre misure necessarie per configurare come reato ulteriori condotte (quali l'abuso di ufficio, il traffico d'influenze e l'arricchimento senza causa), proponendosi di andare oltre i requisiti minimi dell'UNCAC e stabilire misure supplementari per prevenire e combattere la corruzione.

La stessa direttiva pone l'accento sulla prevenzione dei fenomeni corruttivi, cui all'art. 20, impone che si dispongano "misure adeguate, come campagne di informazione e sensibilizzazione, per sensibilizzare il pubblico e il settore privato sull'impatto e sugli effetti nocivi della corruzione, allo scopo di ridurre complessivamente i reati di corruzione e il rischio di corruzione. Che sia assicurato un livello elevato di integrità, trasparenza e responsabilità nella pubblica amministrazione e nel processo decisionale pubblico al fine di prevenire la corruzione. Che si promuova una cultura del servizio pubblico basata su tali principi, garantendo che i funzionari e le amministrazioni nazionali continuino a sviluppare la loro capacità di sostenere standard professionali adeguati e la loro consapevolezza in merito alle situazioni di conflitto di interessi e ai rischi di corruzione. Integrità e trasparenza sia alla base della cultura della pubblica amministrazione: questo il monito dell'Unione Europea.

La stessa importanza, prosegue, sia data agli strumenti investigativi, dato che si riconosce la difficoltà di individuare ed indagare sui reati di corruzione, commessi in modo dissimulato e sommerso. All'art. 26, si chiede che: "Gli Stati membri adottino le misure necessarie affinché, ai fini delle indagini o dell'azione penale per i reati di cui alla presente direttiva, siano disponibili strumenti di indagine efficaci e proporzionati. Se del caso, tali strumenti includano strumenti investigativi speciali, come quelli utilizzati nella lotta contro la criminalità organizzata o nei confronti di altri reati gravi."

Si propone tutela per le persone che segnalano alle autorità competenti informazioni su casi di corruzione passati, in corso o previsti, avendo acquisito tali informazioni nell'ambito delle loro attività professionali e che rischiano di subire ritorsioni; nonché termini prescrizionali più lunghi, perché la loro repressione prosegua, ove fondata.

Appare, in linea teorica, che l'UE propenda per la criminalizzazione ampia del fenomeno corruttivo, lasciando agli Stati Membri, dato lo strumento utilizzato, la capacità di scegliere mezzi e modalità di assolvimento degli indirizzi dati sul tema; dunque, laddove esistano dei vuoti normativi che consentano la liceità di condotte cui l'Europa propenda per una criminalizzazione, si considera possibile che una procedura d'infrazione per inadempimento degli obblighi statuiti con la direttiva venga promossa a danno dell'Italia, a meno che l'introduzione dell'art. 314 bis c.p. non convinca la Commissione europea che sia esso bastevole a colmare i vuoti normativi lasciati dall'abrogazione dell'abuso d'ufficio.