La sindacabilità del provvedimento amministrativo nel processo penale

A cura di Dott. Marco Misiti

Il contributo, premessa la distinzione tra integrazione normativa della norma penale ad opera di fonti normative e il diverso fenomeno della integrazione "di fatto" ad opera di provvedimenti amministrativi, espone le diverse tesi succedutesi nel tempo in ordine alla possibilità per il giudice penale di sindacare la legittimità del provvedimento amministrativo

La possibilità per il giudice penale di sindacare la legittimità di un provvedimento amministrativo (o comunque di un atto amministrativo concreto e individuale) ha rappresentato per lungo tempo una tematica dibattuta sia nell'ambito accademico che giurisprudenziale. Tuttavia, per comprendere la soluzione adottata dalla giurisprudenza più recente occorre, pregiudizialmente, effettuare alcune distinzioni.

È tema ormai più che approfondito quello concernente la riserva di legge in materia penale. 

Secondo l'impostazione ormai prevalente, essa deve essere intesa in senso materiale e come riserva tendenzialmente assoluta: non solo la legge formale, ma anche i decreti-legge e i decreti legislativi possono introdurre norme incriminatrici; inoltre, è ammessa una specificazione meramente tecnica ad opera di atti normativi appartenenti al rango secondario.

Si parla a proposito di norma penale in bianco, tecnica normativa mediante la quale il contenuto del precetto è individuato da norma diversa da quella che prevede la pena. Esempio di questo fenomeno può essere rintracciato nel concetto di sostanze stupefacenti ai sensi del d.P.R. 309/1990, per la cui definizione e individuazione è necessario riferirsi a un decreto del Ministero della salute. Parimenti, l'art. 44 del d.P.R. 380/2001 è riconducibile allo schema della norma penale in bianco, laddove punisce violazioni di norme contenute in regolamenti edilizi.

Così inteso il fenomeno, si può affermare che si è al cospetto di una vera norma penale in bianco se e solo se tra la fonte legale e quella extralegale si realizzi una ipotesi di integrazione normativa propriamente detta. In altri termini, è necessario che la fonte richiamata dalla norma integratrice sia a tutti gli effetti una norma, dotata dei requisiti di generalità, astrattezza e capacità di innovare l'ordinamento giuridico. Si realizza, invece, un fenomeno diverso qualora non ci sia una integrazione normativa, ma un richiamo a un atto amministrativo concreto e individuale, quale un provvedimento amministrativo[1].

Non a caso nella recente sentenza della Corte costituzionale n. 83/2010, in merito alla presunta violazione della riserva di legge in materia penale ad opera degli illeciti previsti e puniti all'art. 6 del d.l. 6 novembre 2008, n. 172, convertito nella legge 30 dicembre 2008, n. 210, il giudice delle leggi ha sconfessato la diversa prospettazione del giudice a quo in merito alla natura di norma penale in bianco della citata fattispecie, laddove richiama il provvedimento esecutivo della dichiarazione dello stato d'emergenza nella Regione Campania concernente lo smaltimento dei rifiuti. In particolare, la Corte costituzionale ha precisato che la fattispecie risultava essere compiutamente descritta e che la dichiarazione dello stato di emergenza da parte dell'autorità governativa rappresenta una mera condizione di fatto che non integra in alcun modo il precetto penale.

La distinzione, del resto, rileva anche ai fini della individuazione dei poteri in capo al giudice penale. Nel caso di integrazione normativa ad opera di una fonte sub-legislativa, la questione deve essere risolta alla luce dei criteri di risoluzione delle antinomie, con conseguente disapplicazione della fonte inferiore contrastante con quella superiore. Il potere, pertanto, trova la propria fonte nella stessa essenza dei rapporti tra norme di diverso rango gerarchico.

Più complessa risulta, invece, la ricostruzione di un autonomo potere di sindacato del giudice penale sulla legittimità dei provvedimenti amministrativi. Secondo l'impostazione accolta in passato dalla giurisprudenza, il rimedio era individuato nel potere di disapplicazione contenuto nella legge di abolizione del contenzioso amministrativo n. 2248/1865, All. E, artt. 4 e 5 (breviter, L.A.C.). Tale potere era ritenuto esercitabile sia nel caso di effetti in bonam partem (a titolo esemplificativo, a seguito della disapplicazione del provvedimento illegittimo impartito dall'Autorità ai fini del reato di cui all'art. 650 c.p.), sia di effetti in malam partem (per es., disapplicando il permesso di costruire illegittimo).

Tale soluzione non ha però convinto gran parte della dottrina, la quale ha evidenziato una pluralità di storture applicative[2]. La giurisprudenza successiva ha pertanto abbandonato il richiamo alla predetta disposizione e ha evidenziato la possibilità di sindacare la legittimità del provvedimento amministrativo in ragione della rilevanza interna che lo stesso assume nella fattispecie penale. Non sarebbe, pertanto, una disapplicazione in senso proprio, quanto piuttosto un giudizio sulla tipicità del fatto.

Pur essendo ormai condivisa tale impostazione, quest'ultima ha assunto due distinte formulazioni, denominate formale e sostanziale. Secondo la prima, il potere di disapplicazione è attribuito al giudice penale tutte le volte in cui il precetto richieda testualmente la legittimità o illegittimità del provvedimento amministrativo. Secondo la seconda, l'esercizio del menzionato potere dipende dal bene giuridico protetto: il giudice potrà avvalersi della disapplicazione solo nel caso in cui la ratio della fattispecie incriminatrice non si identifichi nella mera obbedienza all'ordine impartito dall'autorità, ma in un interesse ulteriore e diverso (per es., il corretto e ordinato assetto del territorio nel caso dei reati edilizi). A questa seconda impostazione si richiama la giurisprudenza prevalente, a partire dalla pronuncia della Corte di cassazione a Sezioni unite 21 dicembre 1993, n. 11635, Borgia.

Pertanto, deve concludersi che al giudice penale sia riconosciuto un potere di sindacato sulla legittimità dei provvedimenti amministrativi. Non si tratta, tuttavia, di un vero e proprio potere di disapplicazione, quanto piuttosto di un giudizio di tipicità che trova il proprio fondamento proprio nell'accertamento degli elementi costitutivi del reato.

[1] In tal senso si veda S. Petitti, Riserva di legge e norme penali in bianco, in www.cortecostituzionale.it, laddove si riferisce alle norme penali in bianco come «procedimento di tecnica normativa» in cui «il contenuto del precetto […] opera un rinvio ad altra fonte dell'ordinamento. E tale rinvio può essere compiuto a un'altra legge penale o extrapenale, a un regolamento già esistente o a un regolamento futuro».

[2] A titolo esemplificativo, qualora si trattasse di atto-reato, il provvedimento dovrebbe sempre essere disapplicato in quanto illecito, con conseguente assoluzione dell'imputato. Del resto, si è evidenziato che la L.A.C. e il rispettivo potere di disapplicazione sono stati previsti per regolare i rapporti tra l'Autorità amministrativa e l'Autorità giudiziaria e, di conseguenza, costituisce implicito presupposto del citato potere l'identità dell'interesse su cui sono chiamate a intervenire le due autorità.