Il rapporto tra estorsione e turbata libertà degli incanti: profili di specialità, concorso e definizione di danno rilevante, sino alla remissione della questione alle Sezioni Unite
Informazione Provvisoria Sezioni Unite 28 marzo 2024
Con l'Informazione Provvisoria del 28 marzo 2024 le Sezioni Unite si sono pronunciate sull'Ordinanza di remissione n. 41379 emessa in data 11 luglio 2023 dalla VI Sezione della Suprema Corte di Cassazione, contenente un duplice quesito, in particolare: "1. se sia configurabile, oltre al reato di cui all'art. 353 cod. pen., anche quello di estorsione nella condotta di chi, con violenza o minaccia, allontani gli offerenti da una gara nei pubblici incanti o nelle licitazioni private; 2. se nella nozione di danno patrimoniale di cui all'art. 629 cod. pen. rientri anche la perdita dell'aspettativa di conseguire un vantaggio economico"[1].
Con sentenza del 26/11/2021 la Corte d'Appello di Napoli riformava parzialmente la sentenza emessa in data 08/05/2017 dal Tribunale di Nola, condannando gli imputati appellanti per i delitti di turbata libertà degli incanti ed estorsione aggravata e, quindi, ritenendo che le condotte di minaccia o violenza che allontanino l'offerente nell'ambito di una gara pubblica o licitazione privata, qualora comportino un danno qualificabile in termini di perdita di chance connessa alla prestazione di offerte di gara, possono integrare, oltreché il reato di cui all'art. 353 c.p., anche quello di estorsione di cui all'art. 629 c.p.
Con il provvedimento de quo la Suprema Corte ha inizialmente tracciato i confini tra le due fattispecie in esame.
In particolare (par. 3.1 e ss. Ord.) il delitto di turbata libertà degli incanti ex art. 353 c.p. – reato contro la P.A., il cui bene giuridico è sì la libertà di partecipazione alle gare nei pubblici appalti o nelle licitazioni private, ma anche la libertà di chi vi partecipa di influenzarne l'esito mediante il gioco della libera concorrenza – punisce la condotta di colui che, nel corso di procedure di gara, utilizzi minaccia, violenza o altro mezzo fraudolento.
Trattandosi di reato comune a forma vincolata, il cui presupposto è l'avvio della procedura di gara, è necessario che l'azione determini alternativamente o l'impedimento o la turbativa dell'incanto, ovvero l'allontanamento degli offerenti dallo stesso.
Facendo seguito all'orientamento prevalente, secondo cui si è in presenza di un reato di pericolo concreto, tale delitto è integrato ogniqualvolta l'azione criminosa sia concretamente idonea ad influenzare l'esito della gara e rappresenti, quindi, un rischio di alterazione del regolare corso della procedura di gara.
Quanto all'estorsione – reato contro il patrimonio che tutela altresì la libertà di autodeterminazione – l'art. 629 c.p. punisce "colui che, con violenza o minaccia, costringe taluno a fare od omettere qualcosa, così procurando a sé o ad altri un ingiusto vantaggio con l'altrui danno."
È opinione consolidata che per "ingiusto profitto" si intenda qualunque vantaggio, anche non economico, che l'autore ha perseguito.
Quanto al "danno", invece, questo deve necessariamente assumere natura patrimoniale, ivi ricomprendendovi anche una rinuncia ad una propria legittima aspettativa o al conseguimento di interessi economici. In tale concezione evolutiva di danno, si inserisce la "perdita di chance", ipotesi in cui la condotta antigiuridica incida negativamente sull'assetto economico di un soggetto, anche in termini di pregiudizio delle aspettative di arricchimento e consolidamento dei propri interessi.
I due reati differiscono sia in ordine all'elemento soggettivo che all'evento.
In relazione al primo profilo, mentre il dolo richiesto ex art. 353 c.p. è generico – consistente nella coscienza e volontà di impedire o turbare la gara ovvero allontanarne gli offerenti mediante le condotte espressamente previste nel testo normativo, momento in cui il delitto si consuma, senza che sia altresì necessaria la produzione di un danno o il perseguimento di un profitto – l'art. 629 c.p. richiede il dolo specifico – costituito dalla finalità di conseguire un ingiusto profitto con l'altrui danno economico.
È evidente, pertanto, con riguardo al secondo profilo, che "l'ingiusto profitto", elemento costitutivo dell'estorsione, è estraneo alla configurazione del reato di turbata libertà degli incanti.
Aderendo alla tesi che sostiene la plurioffensività del reato di turbata libertà degli incanti, tutelando oltre all'interesse della P.A. alla regolarità della procedura di gara anche l'interesse del privato a partecipare liberamente alla gara, la Corte si è interrogata sulla possibile configurazione del concorso tra i suesposti reati, qualora il danno da estorsione corrisponda alla lesione dell'autonomia negoziale: in simile ipotesi, atteso che la compromissione dell'interesse privatistico integrerebbe un elemento costitutivo del reato di cui all'art. 353 c.p., ne discenderebbe che l'agente non potrebbe essere punito per due reati. Così configurate le due fattispecie, si ravviserebbe tra le stesse un rapporto di specialità, con conseguente applicazione del solo reato di turbata libertà degli incanti, che ricomprenderebbe anche gli interessi sottesi all'art. 629 c.p.
Tuttavia, la sentenza impugnata non ha fatto propria tale conclusione, minoritaria ed isolata, aderendo ad altro filone secondo cui il danno dell'estorsione può consistere nella perdita di chance.
A tal riguardo la Sezione assegnataria del ricorso, richiamando sentenze che hanno trascurato in sede penale la differenziazione civilistica – dottrinale e giurisprudenziale – tra la chance con probabilità di riuscita (che configura un danno concreto ed attuale, e quindi risarcibile) e quella con mera possibilità di riuscita (al contrario irrisarcibile), ha osservato come solo nella prima ipotesi si configurerebbe, oltre a quello ex art. 353 c.p., il delitto di estorsione; ove, invece, la possibilità di successo fosse ab origine insussistente, dovrebbe affermarsi l'inesistenza del danno e, conseguentemente, la mancata integrazione del reato di cui all'art. 629 c.p.
In altre parole, concludono i Giudici di Legittimità, laddove si dimostrasse che il soggetto allontanato con violenza o minaccia da una gara non aveva concrete probabilità di successo e che l'offerta dell'aggiudicatario sarebbe comunque risultata prevalente, potrebbe ritenersi che non vi sia stato un ingiusto profitto, atteso che la presenza del concorrente escluso non avrebbe in alcun modo compromesso l'esito della gara, né un danno economicamente rilevante, poiché l'offerente allontanato, anche ove avesse partecipato alla gara, non avrebbe comunque conseguito un vantaggio patrimoniale. Al più, potrebbe ravvisarsi un sacrificio del bene tutelato dall'art. 353 c.p., in quanto la mancanza di un ulteriore offerente ha inciso sul gioco della libera concorrenza, mettendo a repentaglio secondo un giudizio ex ante, le aspettative della P.A. ad una contrattazione leale e giusta.
Posto che la nozione di chance rilevante ai fini della concretizzazione del danno del reato di estorsione dispiega i propri effetti nel caso de quo, appare dunque necessario comprendere il significato da attribuire al concetto di "chance", al fine di determinare se nella nozione di "danno" da estorsione vi rientri qualsiasi declinazione o soltanto quella delineata in sede civile, che presuppone la prova in via presuntiva e probabilistica del possibile conseguimento di vantaggi economicamente apprezzabili.
Alla luce di tali considerazioni, la VI Sezione della Suprema Corte di Cassazione ha ritenuto necessario rimettere alle Sezioni Unite Penali, che si sono pronunciate con l'Informazione Provvisoria il 28 marzo u.s., al fine di offrire una risoluzione ai quesiti di diritto meglio specificati in apertura, sussistendo incertezza interpretativa sull'estensione del "danno da perdita di chance" e sui confini dei reati ex artt. 353 e 629 c.p.
A seguito delle soluzioni proposte dalle Sezioni Unite, in attesa del deposito delle motivazioni, deve ritenersi configurato il reato di estorsione, oltre a quello di cui all'art. 353 c.p. "a condizione che ricorrano gli elementi costitutivi di entrambi i reati, in rapporto di specialità reciproca fra di loro"[2] ed inglobata nella nozione di danno di cui all'art. 629 c.p. anche la "perdita della seria e consistente possibilità di conseguire un risultato utile di cui sia provata la sussistenza sulla base della nozione di causalità propria del diritto penale"[3].
[1] Cass. Pen., VI Sezione, Ordinanza di rimessione dell'11/07/2023, n. 41379/2023.
[2] SS.UU., Informazione Provvisoria, quesito 1.
[3] SS.UU., Informazione Provvisoria, quesito 2.